La legítima defensa

Desde el enfoque de los límites de la responsabilidad penal, el autor examina la fundamentación de la legitimidad de la defensa, los derechos defendibles y el requisito de agresión ilegítima, acción defensiva y la racionalidad del medio empleado, falta de proporción suficiente de quien se defiende, defensas especiales e imperfectas. A modo de conclusiones, enumera las acciones legítimas y las agresiones ilegítimas, y las cuestiones más comunes en el tratamiento judicial (intrusos, defensa de terceros, defensa excesiva, etcétera).
Una obra que refleja intensidad de análisis, de gran utilidad para magistrados en sus decisiones, y para profesionales que ejercen la defensa de los ciudadanos.

Diario Judicial, 17/1/01

Hacer un comentario a esta obra es para mi una ocasión doblemente especial, porque fui alumno del profesor Nino y porque, aunque parezca paradójico con respecto a un libro publicado por primera vez en 1982, es bueno insistir en la necesidad de profundizar el análisis de sus textos penales.

Muchos profesores lamentan que no hay debate en el ámbito del derecho penal, pero cuando lo hay se quejan porque critican sus trabajos, evidentemente en este grupo no se encontraba el profesor Nino siempre más que dispuesto al debate de ideas.

Entrando en el texto en cuestión, comienza preparando el terreno para llegar a una fundamentación compleja de la legítima defensa a través del paso por distintas concepciones, explícitas o implícitas en los textos sobre la materia. Así, la analiza bajo la óptica de las excusas, dentro del género del estado de necesidad con una fundamentación utilitarista, luego como retribución y, por último, en el marco de los derechos individuales básicos.

Esta etapa preliminar se encuentra repleta de ideas y de planteos tales como una clara puntualización acerca de que la legitimidad moral de la adjudicación de responsabilidad penal no depende directamente de si es moralmente objetable la conducta punible, sino de si está moralmente justificada la norma jurídica que reprime esa clase de conductas; la apertura a posibles causas supralegales de justificación basándose en la finalidad preventiva de la norma; la admisibilidad de causas de justificación que dejen la posibilidad de reparación civil, al estilo de la propuesta de Günter que distingue causas de justificación para el ámbito penal y causas de justificación en general para todo el ámbito del derecho; adelanta soluciones relativas a la teoría de la imputación objetiva al proponer una responsabilidad por la generación de la situación de peligro (asunción de riesgos); etcétera. Todas estas puertas a la reflexión son invaluables para ver los problemas de la dogmática desde otra cara del prisma, especialmente en una época en que el paradigma de la dogmática alemana no es sólo dominante sino asfixiante.

Luego de señalar los componentes de su postura concluye que existen tres alcances distintos para la legítima defensa: la defensa extrema consistente en la protección de bienes primarios no reparables del agredido permitiendo afectar cualquier bien del agresor, cuya lesión sea necesaria para salvaguardarlos, aun cuando el daño sea mayor que el que esta produciendo o producirá el ataque; la defensa socialmente útil, en la que no están en juego bienes irreparables, haciendo que la defensa sea limitada a la producción de un daño menor al de la agresión y la defensa punitiva que justifica debido a que hubo consentimiento por parte del agresor en perder la inmunidad contra ataques que sean necesarios para repelerlo o evitarlo, siempre que las acciones defensivas sean socialmente útiles, tomando en cuenta la comparación entre los bienes en juego y la eficacia preventivo general de tales acciones.

En esta clasificación no hace referencia alguna a los requisitos en particular que serán tratados por separado, pero cuando discute el daño o utilidad social nos lleva a la cuestión acerca de si la legítima defensa o las causas de justificación en general requieren de la comprobación de elementos subjetivos como, en el caso específico de esta causal, la voluntad de defensa. El profesor Nino adelanta su conclusión acerca de que no son requisitos de la justificación al tratar la fundamentación de la legítima defensa.

Es interesante recordar que esta cuestión no generó un debate demasiado importante en el ámbito de la dogmática alemana, por oposición a la anglosajona donde la cuestión fue debatida arduamente. Es interesante ver, como ejemplo de la calidad de esta obra, como el profesor George Fletcher, en un libro de 1997, aboga por una justificación mixta, con componentes subjetivos, sin tratar adecuadamente la distinción entre las cuestiones jurídicas y morales implicadas, siendo los argumentos de Nino mucho más sutiles y fecundos, permitiendo distinciones teóricamente valiosas.

La segunda parte del libro comienza en el capítulo III, que constituye una especie de parte especial de la parte general antes tratada brevemente o una puesta a prueba de su criterio complejo de fundamentación. En ella se dedica a qué derechos son defendibles y cuándo se puede hablar de agresión ilegítima (cap. IIII), posteriormente analiza la acción defensiva y la necesidad racional del medio empleado (cap. IV) y, por último, la falta de provocación suficiente (cap. V). Antes de finalizar el libro estudia las defensas especiales (cap. VI) y las defensas imperfectas (cap. VII).

La naturaleza de este comentario y lo conocido de la obra a la que se dedica me relevan de tratar cada uno de los capítulos en especial; tal como afirmara un famoso filósofo oriental: el silencio es una precondición de la sabiduría, pero como no me considero sabio quisiera agregar unas palabras finales. El estilo de las obras de Nino es una constante, fundar la responsabilidad penal, la ilicitud y, en general, cualquier límite a la libertad o a los derechos de la persona humana en una serie de principios fundamentales, para determinar si la intervención del Estado en la vida del individuo puede justificarse y hasta que límite, siempre inspirado en un ideal de respeto por la persona y su ámbito de libertad.

Mario A. Villar