Familia, matrimonio y divorcio

Varios aspectos de la relación matrimonial se ha estudiado en sus distintas facetas: familia y parentesco, estructura del parentesco, intercambio matrimonial, entre otros, los antecedentes del derecho romano, la familia y matrimonios contemporáneos, la familia y los hijos, matrimonio y divorcio, y tipos de divorcio constituyen los elementos que nos permite adentrarnos para comprender el derecho argentino vigente. Antecedentes y la ley 23.515 que regula el régimen que contempla las causas graves y las audiencias, la sentencia y los términos y sus efectos, a inculpación, alternativas procesales, el divorcio y alimentos de los cónyuges y los bienes matrimoniales. Además, el divorcio por separación de hecho, el divorcio y los hijos y, por último, los daños y perjuicios en el divorcio. Ninguna información se escatima y se brinda a quien consulte la obra una información jurídica moderna, apoyada en su relación con la sociología y la psicología como ciencias auxiliares que ningún jurista puede obviar para la determinación de los derechos y obligaciones que genera la relación de familia.

 

Revista Derecho de Familia, n° 35, nov.-dic. 2006, p. 318

Cuando una obra jurídica agota una primera edición y luego una reimpresión, está demostrando que su contenido ha sido un aporte doctrinario valioso.

En el caso de encarar una segunda edición notablemente ampliada y actualizada, se parte ya de una base sólida que se nutre y desarrolla profundizando todavía más los temas abordados con anterioridad e incorporando nuevos aspectos referidos a reformas legislativas a los aportes doctrinarios más trascendentes y a la jurisprudencia más reciente.

Tal situación se presenta de una manera acabada con la obra de Mizrahi que, a los incuestionables valores de la primera edición, se le añaden ahora, nuevos aportes tan medulosos como los anteriores.

Sin lugar a dudas, se trata, como la primera, de una obra que invita a la reflexión por la originalidad de sus enfoques. Es claro que no estamos frente a un aporte que sigue los caminos tradicionales en el derecho de familia.

Muy por el contrario, Mizrahi parte de un análisis de la realidad de esta época posmoderna, del mundo globalizado y de la forma en que esas transformaciones sociales, económicas y culturales han influido en la estructura familiar, en los roles que desempeñan el hombre y la mujer como esposos y como padres, y también las nuevas consideraciones acerca de lo que tradicionalmente llamamos menores, para valorarlos de una manera diferente, al considerarlos como verdaderos sujetos de derechos.

El autor se aventura por caminos inquietantes, como por ejemplo, cuando analiza la familia en la posmodernidad jurídica y afirma que “la fuerza de los hechos hace que finalmente se expanda la idea de que al derecho, en el vínculo matrimonial, no le compete ya intervenir para adjudicar funciones y deberes a un sexo determinado”.

Y más inquietantes resultan todavía las consideraciones que efectúa respecto de la posibilidad de generar vida sin la participación del hombre a través de la manipulación genética.

Éstas son situaciones que se presentan en algunos estratos de nuestra sociedad y que el derecho debe acompañar sin perder de vista que su función no sólo es regular la realidad, sino también, en alguna medida, pretender encauzar el comportamiento de sus integrantes hacia formas y estructuras familiares que se consideren adecuadas.

En el capítulo referido a la familia y los hijos, comenta detalladamente la nueva ley 26.061, su relación con los tratados internacionales incorporados a la Constitución nacional y refuta, según su criterio, las críticas que ha merecido este nuevo ordenamiento proteccional de los niños, niñas y adolescentes.

A la luz de estos antecedentes, propone el autor una verdadera reinterpretación del Código Civil, cotejando las disposiciones que, según su parecer, se encuentran en pugna con la ley 26.061 y con los principios inspiradores de los tratados de derechos humanos.

Destaca el autor, por citar tan sólo un ejemplo, que el art. 264, Cód. Civil, debe ser interpretado en la actualidad, en el sentido de atribuir sólo deberes a los padres respecto de sus hijos, y propone que “las nociones de derechos y poderes –con un nítido contenido romanista autoritario– se truequen por otras más apropiadas a la misión que incumbe a los progenitores: la responsabilidad y el deber”.

Más adelante, profundiza el estudio sobre la situación de la homosexualidad y la familia, incluyendo comentarios sobre el matrimonio, la adopción y la procreación asistida. En tal sentido afirma que “en la situación social actual, tanto la institución matrimonial como la adopción y las técnicas de procreación asistida deben estar reservadas a la pareja heterosexual”, y llega a esta conclusión, no por invocaciones del carácter sagrado, superior o natural de la familia, sino porque se apoya en una situación fáctica más simple: “no es lo mismo una familia constituida sobre la base del matrimonio o unión de hecho de un hombre y una mujer que otra conformada por un núcleo inicial integrado por una pareja homosexual”.

Cuando se refiere al tema del divorcio, comenta las más recientes reformas legislativas, como la ley francesa y la reforma chilena, ambas de 2004, y la ley española, de 2005, entre las que tienen más afinidad con nuestro ordenamiento jurídico.

En los sucesivos capítulos, desarrolla el divorcio por presentación conjunta, las vicisitudes de su tramitación y los efectos de la sentencia; también examina con minuciosidad el divorcio por la separación de hecho, los elementos que la configuran y sus consecuencias, y también dedica un capítulo al estudio del divorcio y los hijos, la atribución de la guarda, el régimen de comunicación con el otro padre, y sobre todo, poniendo énfasis en el derecho del niño a ser oído y a intervenir en el proceso.

Culmina la obra con un estudio sobre los daños y perjuicios en el divorcio, en el que después de analizar con detalle y precisión las posiciones doctrinarias existentes al respecto y de los fundamentos del fallo plenario dictado en el ámbito de Capital Federal, proclama su adhesión a la doctrina denegatoria de los daños y perjuicios producidos por los incumplimientos de los deberes familiares, aunque admite la reparación de los daños cuando el proceder del cónyuge provoca una lesión o menoscabo a los llamados derechos de la personalidad, como el derecho a la integridad física, al honor o a la vida, en los que el estado conyugal no será el fundamento del reclamo, sino la calidad de víctima y victimario por aplicación de las normas del responder civil.

En suma, familia, matrimonio y divorcio constituye un aporte doctrinario de un valor incuestionable y que justifica, por sí solo, el mérito de esta obra.

Se podrá coincidir o disentir con sus conclusiones, pero lo que no podrá hacerse, en modo alguno, será prescindir de la opinión de Mizrahi cuando se comete el derecho de familia actual.

Jorge O. Azpiri

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Jurisprudencia Argentina, 13/9/06, p. 63

Tuve el agrado de comentar, en estas mismas páginas, la primera edición de esta obra del Dr. Mauricio Mizrahi, aparecida en 1998 y reimpresa en 2001.

La segunda edición, que ahora ve la luz, constituye un notable aporte de actualización de la anterior, incorporando, además, el análisis de temas nuevos tanto en el marco teórico como en el legislativo. Valga como ejemplo del primero el interesante análisis que realiza en el capítulo dedicado a la familia y al matrimonio contemporáneos en la modernidad determinada por la revolución industrial y, ahora, en el contexto de la denominada “globalización”, que señala el autor, es propia de la denominada “posmodernidad”. Y como ejemplo del segundo, las reformas legislativas que se produjeron desde la edición anterior y que no podrían dejarse de lado en una actualización. Así, por ejemplo, la reforma al art. 1276 del Cód. Civil en punto a la gestión de los bienes de titularidad incierta o dudosa, que a través de la ley 25.781 sustituyó la antigua presunción muciana que otorgaba la administración y disposición de tales bienes al marido –considerada o bien derogada por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16, inc. h), o bien inconstitucional, a partir de la reforma de 1994, que incorporó dicha convención con jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22 de la Const. nacional– por la de gestión conjunta de ellos por parte de ambos cónyuges. También realiza el autor un particular análisis de la ley 26.061, que, en materia de filiación, aborda la “protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, derogando el Patronato del Estado delineado por la anterior y derogada ley 10.903.

La impronta axiológica del autor queda asimismo revelada en aspectos trascendentes que hoy suscita nuestra materia. Así, el pluralismo y la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial (que Mizrahi juzga inaplicables en las relaciones de los padres con los hijos que están a su cuidado), los límites al “derecho matrimonial flexible” de que hablan principalmente autores franceses como Malaurie y Hauser y Huet-Weller, lo que lleva a Mizrahi a analizar el rol que cumple el derecho matrimonial, la función docente de la ley y el orden público matrimonial cuyo contenido lo sitúa en tres esferas: la protección de los derechos e intereses de terceros, la preservación de la dignidad humana y la libertad de la persona y la cultura y los márgenes de asentimiento colectivo. En este contexto, como no podría ser de otro modo, el libro analiza sucintamente la homosexualidad y el transexualismo confrontados al matrimonio, la adopción y la procreación asistida, aspectos éstos que lo ocuparon en otro reciente libro de su autoría sobre estos temas (Homosexualidad y transexualismo, Bs. As., Astrea, 2006).

Además, la presente edición consulta exhaustivamente los nuevos aportes de la doctrina y los precedentes jurisprudenciales dictados con posterioridad a 1998. Destaco, a solo título ilustrativo, el desarrollo que hace el autor mostrando la evolución que ha sufrido la jurisprudencia en torno a la separación de hecho y la subsistencia de los deberes matrimoniales, particularmente el denominado “deber de fidelidad entre los esposos que han cesado la convivencia sin voluntad de reestablecerla”, la posibilidad de promover el divorcio por separación de hecho aunque los esposos continúen habitando en la misma vivienda, etcétera.

En todo su transcurso la obra acude a las soluciones de lege ferenda, haciendo referencias al Proyecto de Código Civil de 1998, confrontando las disposiciones proyectadas con la legislación vigente y arrimando un oportuno juicio de valor respecto de las innovaciones que contienen.

Más allá de puntuales discrepancias que pueden suscitar las opiniones de Mizrahi, es evidente que ellas son inherentes al pensamiento crítico que requiere la compresión de los problemas familiares, máxime en nuestra época, asediada por la crisis de las instituciones de la familia, formalmente institucionalizada a través de la ley. Otras disciplinas, como la psicología individual y social, la sociología y la antropología aplicadas –que conforman un universo que se capta mediante la interdisciplina–, nos brindan nuevos enfoques que allegan lucen acerca de esa crisis y ensayan respuestas que no elude el autor, a quien felicitamos vivamente por su visión “ecumenista” y renovadora del derecho de familia.

Eduardo A. Zannoni

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Ámbito Financiero, 16/9/98, p. VII

El concepto tradicional de la composición de la familia, ha variado fundamentalmente en nuestro país en los últimos tiempos, surgiendo así diferencias en el núcleo central compuesto por un solo miembro, tanto por el divorcio vincular, la soltería, los viudos y los jóvenes que se independizan. Ello conlleva indudablemente dificultades jurídicas. La presente obra analiza en profundidad la evolución de la figura de la familia a partir de la arcaica, continuando con la romana hasta llegar a la era postmoderna, destacándose fundamentalmente el rol del hombre y la situación de la mujer casada así como el interés creciente que se ha otorgado a los hijos como resultado de la unión familiar y los derechos que les corresponden. Así también se han considerado la figura jurídica del matrimonio y su disolución por divorcio, tanto a nivel general como en nuestra legislación actual y la operativa de los tratados internacionales.

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Jurisprudencia Argentina, 3/2/99, n° 6127

“Familia, matrimonio y divorcio” es el título de la obra que nos presenta el Dr. Mauricio Luis Mizrahi. No puede esperarse de ella un esquema dogmático de la regulación jurídica de estos temas; el autor ya nos ha atraído en otras publicaciones con su particular mirada de los temas de familia y minoridad, que –como corresponde a estas cuestiones que atañen a la vida misma– exceden el mero análisis de las instituciones para estudiarlas desde el marco de la sociología, la antropología y la psicología, disciplinas imprescindibles para el conocimiento de las realidades familiares en las que debe sustentarse su encuadre legal. El enfoque es atractivo y la solvencia intelectual de su autor aseguran un al lector valiosa y de gran utilidad para la comprensión de los temas tratados, ya que además aporta numerosa jurisprudencia.

No se trata de un libro más acerca de la familia, el matrimonio y el divorcio, sino que propone nuevos horizontes en la ponderación de los vínculos familiares en el marco de la sociedad en que se desenvuelven.

La obra consta de diez capítulos íntimamente conectados y cuyos elementos sobresalientes son su visión interdisciplinaria, una doctrina y jurisprudencia muy abundante y actualizada y las novedosas concepciones que nos propone el autor.

En el capítulo I se analizan los distintos conceptos y el origen de la familia partiendo de una concepción estructural. Por eso, desde el inicio el autor nos advierte que el tema no se aborda como generalmente lo hace la generalidad de los juristas; esto es fundados en las conclusiones de las corrientes llamadas evolucionistas y de la sociología tradicional. Ello porque entiende que tales concepciones han quedado absolutamente superadas por el estructuralismo etnoantropológico. Y así, desde una óptica sincrónica –y no diacrónica– se examina el matrimonio como regido por una ley de intercambio. La institución matrimonial sería entonces un aspecto de un sistema global de intercambio por medio del cual se instaura y mantiene la reciprocidad entre los hombres. También el autor deja de lado los estudios superados de los sociólogos tradicionales –que de manera constante vienen repitiendo la mayor parte de los juristas– acerca del origen de la prohibición de incesto. De este modo, con una visión estructuralista, precisa la naturaleza de tabú del incesto como regla puramente social, en la que subyace un principio de intercambio. La vigencia de esta regla es la que nos permite elevarnos por encima de la organización biológica y alcanzar la organización social.

En el capítulo II se estudia la familia primitiva romana y se narra cómo se ha operado la transformación en su seno; en particular cuando se impone el matrimonio plebeyo por sobre el primitivo matrimonio religioso practicado por los patricios. Así se eleva a categoría jurídica la affectio maritalis que se convierte en un requisito esencial del matrimonio-estado. Desarrolla finalmente el autor lo que denomina el deterioro de la institución matrimonial en Roma bajo el dominio del emperador Constantino y a la luz de la influencia cristiano-canónica.

El capítulo III está dedicado a la familia y matrimonio contemporáneos. Se analiza el pase de la modernidad a la postmodernidad actual que el autor la sitúa a partir de la segunda mitad del presente siglo. Se estudian pues todas las notas propias de la familia en la postmodernidad jurídica; por un lado, lo que califica como la “democratización” de la familia nuclear, en la que se pulverizan roles específicos y funciones estereotipadas adjudicadas a cada cónyuge, por lo cual se concluye que ya no resulta lícito que el legislador intervenga para imputar funciones y deberes a un sexo determinado. Es el triunfo de la autonomía conyugal por encima de la tradicional heteronomía impuesta desde los poderes públicos. Por otro lado, se estudian otros fenómenos propios de la postmodernidad, tales como la privacidad del fenómeno familiar, lo que denomina la desacralización de la familia y la consecuente restricción del orden público en este campo. El capítulo continúa con un análisis de la situación de la mujer casada y un examen pormenorizado sobre la operatividad de las convenciones internacionales, en el que se expone la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el punto. El capítulo se cierra con un profundo y completo examen del denominado “interés jurídico” –escasamente estudiado en el ámbito jurídico– y que reviste singular importancia por las disposiciones de las leyes argentinas vigentes que hacen referencia a esta expresión, tales como los arts. 211, 264 quater y 1277 del Cód. Civil, el art. 49, incs. a y b de la ley 14.394 y también, el nuevo art. 833 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Provincia de Buenos Aires, impuesto según la ley 11.453.

El capítulo IV se dedica a la familia y los hijos. Se estudia la situación del niño en la Edad Media, en la sociedad moderna y en la actual postmodernidad jurídica. Se confrontan las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño y las normas del Código Civil argentino. Estas últimas inspiradas en general en una ideología basada en estimar al niño como un objeto de posesión y aquéllas, por el contrario, que tienden a considerarlo como un sujeto de derechos, en condiciones de desempeñar una actitud autónoma. Se concluye que los preceptos del Código Civil, en la medida que resulten compatibles con los de la Convención, deben reputarse como tácitamente derogados, sin que resulte necesario planteo de inconstitucionalidad alguna, apoyando el autor sus reflexiones en pronunciamientos judiciales.

El capítulo V contempla al matrimonio y al divorcio. Respecto de este último, señala que en la postmodernidad se ha producido una liberalización del divorcio, fenómeno que lo atribuye a la antes citada democratización de la familia nuclear y también a lo que se denomina la interpenetración entre las distintas disciplinas humanas y sociales. Se consideran detalladamente tanto las críticas a la liberalización del divorcio –hecho producido en las legislaciones contemporáneas– como sus correspondientes réplicas. Conectado con este asunto, el autor estima que una nota particular de la postmodernidad jurídica es la flexibilidad de las normas matrimoniales; pero acto seguido deduce que esta flexibilización debe tener sus límites, interrogándose entonces hasta dónde ha de llegar el poder de la autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial. Concluye que tales límites estarían tal vez en la protección de los derechos e intereses de terceros (entre los cuales ubica primordialmente a los hijos de la pareja), la defensa de la dignidad humana y los márgenes de asentimiento colectivo. Y aquí el autor estudia seguidamente el matrimonio en su relación con la homosexualidad, sobre todo a partir de la resolución del Parlamento Europeo del 8/2/94 en la que prácticamente se plantea una identificación entre la pareja heterosexual y homosexual, y por lo tanto aptas ambas para acceder al matrimonio y a la crianza y educación de los hijos. Sobre esta situación Mizrahi nos abre un gran interrogante y advierte que quizá corresponda realizar un gran debate en la sociedad sobre el tema.

El capítulo VI considera a los tipos de divorcio en el derecho comparado, tanto los causados como los incausados, realizando el autor una muy completa crítica al sistema de la inculpación y al divorcio-remedio tradicional. Termina pronunciándose, de lege ferenda, por un divorcio incausado por voluntad unilateral, instrumento que visualiza como el medio apto para una auténtica dignificación de la institución matrimonial.

Sin perjuicio de que en todos los capítulos antes mencionadas se verifica una constante referencia del autor al derecho argentino, éste se analiza muy en particular y detalladamente en los capítulos VII a X.

En el capítulo VII, luego de pasarse revista a los antecedentes que dieron finalmente con la ley 23.515, se estudia el divorcio por presentación conjunta en la ley argentina. Han sido examinadas las distintas alternativas procesales, el debate sobre la atribución de la culpa en este proceso y la naturaleza de los alimentos convenidos, en la que el autor efectúa una novedosa interpretación de los arts. 207 y 209 del Cód. Civil argentino, relativo a los alimentos entre cónyuges divorciados. Se consideran además los distintos convenios que pueden celebrar los esposos y en general toda la cuestión relativa a los acuerdos sobre bienes matrimoniales.

Todo el capítulo VIII se dedica al divorcio por la causal de separación de hecho, en el que se comprueba un muy completo estudio y una jurisprudencia muy actualizada: así se examinan los elementos de la causal, su alcance cuando converge con las causales subjetivas de divorcio, la invocación de no haber dado causa a la separación, diversas e interesantes cuestiones procesales que pueden presentarse y en particular el instituto de la reconvención y la llamada reconventio reconventionis, a la que el autor estima admisible y que se ratificó recientemente mediante un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el 11 de agosto del corriente año. Igualmente, se analiza con detalle en este capítulo toda la cuestión de los bienes y el problema arduo de su liquidación, dado que en el caso ha mediado una separación de hecho previa; surgiendo pues el debate consecuente relativo a la culpabilidad sucesiva. Por último, se confronta la viabilidad de la causal de separación de hecho cuando la acción se pretende entablar contra un cónyuge enfermo.

El capítulo IX estudia el divorcio en relación a los hijos. Se desarrollan los criterios para la asignación de la guarda, la ventaja que presenta la relación “triangular” (el padre que ha formado nueva pareja), y el problema de la idoneidad del progenitor en los supuestos de homosexualidad y cuando padece enfermedades. Se analiza asimismo, la cuestión de la guarda alternada, su conveniencia y reparos que la misma acarrea y su viabilidad en el derecho argentino. El capítulo continúa estudiando todo lo relativo al régimen de comunicación (el denominado “régimen de visitas”), las medidas para la efectividad del sistema, los hijos en la familia ensamblada, el proceso de familia en su relación con la interdisciplina y, en fin, culmina con todo un estudio relativo a la intervención del niño en el proceso y al juego que se produce entre las normas civiles internas y la Convención sobre los Derechos del Niño.

El capítulo X, el último, contempla los daños y perjuicios emergentes del divorcio. Se exponen las distintas teorías sobre el punto y, en especial, el plenario de la Cámara Civil de 1994 y su alcance. Luego de realizar el autor una crítica detallada a las que denomina doctrina amplia permisiva y tesis restringida de los daños y perjuicios, se pronuncia por la doctrina denegatoria –de lege ferenda– y es en tal virtud que propicia la conveniencia de dejar sin efecto el antes citado plenario de la Cámara Civil.

Ocioso es decir que la forma en que los temas son tratados en esta obra llevarán al lector –aún al de profunda formación en el derecho de familia– a una nueva reflexión sobre esta disciplina.

Susana E. Lambois

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La Ley, 23/9/98

El libro que comento constituye un valioso aporte doctrinal acerca de distintos temas de actualidad que interesan al derecho de familia. Diría que es, en diversos aspectos, una obra diferente a las que se han producido en los últimos años, en particular, a las escritas después de la entrada en vigencia de las leyes de reformas al derecho de familia de 1985 y 1987 (leyes 23.264 y 23.515).

Por lo menos dos aspectos marcan esa diferencia.

El primer aspecto se vincula a la consideración preponderante que hace el autor en cuanto a la incidencia que para la interpretación y aplicación del derecho interno adquieren los tratados incorporados a la Constitución nacional reformada en 1994 (art. 75, inc. 22), en especial la Convención Americana de Derechos Humanos (es decir, el denominado Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

El otro aspecto es la visión interdisciplinaria con que se intenta presentar muchos de los temas abordados. En este aspecto Mizrahi afirma la necesidad de propiciar la interpenetración entre las ciencias sociales y afirma que es menester abdicar de lo que se ha llamado la “soberbia del saber específico que conduce a reducciones empobrecedoras”. “Parece insoslayable –dice– un trabajo colectivo y multidisciplinario: tomar contacto con los conocimientos que ofrece la psicología, el psicoanálisis, la sociología, la antropología, la etnología, los estudios sistémicos familiares, etcétera” (p. 161).

Con fidelidad a este propósito, el libro aborda, en profundidad, el análisis de las estructuras del parentesco, y particularmente el matrimonio en los distintos modelos históricos de la familia. En ese contexto obviamente se analizan las relaciones del matrimonio como intercambio, las tesis acerca del fundamento de la prohibición del incesto, la situación de mujer casada, las discriminaciones que aún afectan la igualdad de los cónyuges y la situación de los hijos. Especial análisis le merece al autor la que denomina familia posmoderna de nuestros días que muestra, al decir de Malaurie, el desmoronamiento de la familia nuclear a través de un proceso “cuyas notas relevantes serían la crisis del matrimonio, por el auge del divorcio y de la unión libre, la reducción de las autoridades familiares tradicionales y la caída de la natalidad” (p. 65).

No obstante, el balance que hace Mizrahi pone de relieve que una de las grandes notas de la que se da en denominar posmodernidad jurídica en materia de derecho matrimonial es el pluralismo “destinado a resguardar, con la mayor amplitud posible, una conducción autónoma y no heterónoma de las cuestiones conyugales y familiares en general” (p. 172 y 173). Pero a la vez le suscitan particular preocupación los límites a la autonomía o, como él lo propone, los límites al derecho matrimonial flexible.

Un capítulo de sumo interés, en el que se conjugan los dos aspectos que señalé al comienzo de esta nota como presupuestos del análisis, es el relativo a la familia y los hijos. Debo confesar que el análisis decididamente crítico que hace el autor me ha provocado reflexiones acerca de diversos temas que quedan indefectiblemente comprometidos. Esto de por sí realza el valor de la investigación.

Pero debo confesar que no comparto algunos de los postulados sobre los que se afirma. Así, por ejemplo, cuando recoge las dudas de Cooper –cuya visión psicoanalítica de la familia en modo alguno es compartida mayoritariamente– acerca de si el esquema parental vigente en nuestros tiempos no es debilitador y desestructurante para los hijos (p. 121), o cuando generaliza la idea de apuntalar el desarrollo de un niño autónomo sin sumisión a un universo de símbolos previamente asignados, en el entendimiento de que “el adulto no puede hoy proporcionar a la niñez ejemplos y modelos de conductas coherentes” (p. 133 y 134), o cuando afirma que la noción de autoridad de los padres se traduce exclusivamente en términos de responsabilidades y deberes hacia los hijos (p. 125) sin lugar para el reconocimiento de derechos subjetivos atribuidos a aquéllos para ejercer tanto los deberes como las responsabilidades, o cuando sostiene que el término legal menor (por menor de edad) entraña una mentalidad retrógrada que, confrontada al principio constitucional de igualdad ante la ley, y a la Convención de los Derechos del Niño “configuran un estigma discriminatorio que cosifica al niño” (p. 136).

Tomo este último ejemplo para explicar mejor mi discrepancia. Creo que, en la significación del lenguaje jurídico (que no tiene por qué coincidir con el de un psicólogo, de un psicoanalista o de un antropólogo), todo niño es un menor de edad, pero no todo menor de edad es un niño –no lo es, siquiera para la Convención, un menor de más de 18 años–; a su vez, no hay inconveniente en aceptar la sinonimia entre el niño de la Convención y el menor de edad de nuestro Código Civil; puede tratarse de un menor impúber o de un menor adulto, de un menor emancipado, de un menor con o sin discernimiento (término este último también con un preciso alcance jurídicamente significante), etcétera. Las exigencias epistemológicas del derecho se realizan a través de un lenguaje de significantes precisos que hacen a su inteligibilidad y que no creo necesario sustituir aunque, claro está, los contenidos significados deban permanentemente adecuarse a la evolución de las relaciones familiares. Lo mismo vale para otros términos que tienen significaciones precisas en derecho –nada peyorativas, por cierto– como incapaz (es decir sujeto que no goza de la plena aptitud –es decir capacidad– para ejercer por sí los derechos de los que es titular), demente, y tantos otros.

Me apresuro a destacar que estas discrepancias mías, y otras que no creo del caso puntualizar en este comentario, en modo alguno desmerecen el valioso aporte de la investigación que ha realizado Mizrahi. Porque el suyo es un aporte a la evolución de las ideas, a la desmitificación de conceptos seculares, que exige transitar sobre los rumbos que abren propuestas no atadas a prejuicios, muchas veces ideológicos, que impiden dar respuestas coherentes a la sociedad y al hombre de hoy acerca de tan delicados y conflictivos temas.

Hechas estas salvedades, destaco que comparto plenamente el enfoque que da Mizrahi al tema del divorcio, que se analiza a partir del capítulo V del libro. Estoy plenamente de acuerdo con él en que toda esta problemática –no sólo la admisión del divorcio vincular como tal, sino también las vías de acceso al divorcio, su regulación legal y sus efectos– ha estado y está asediada por cuestionamientos que “reflejan un discurso impregnado de ideología y de concepciones dogmáticas, absolutamente ajenas a una concreta descripción de la realidad” (p. 165). Por eso adhiero a las críticas que hace al sistema de la inculpación: “es cierto –afirma– que el divorcio sanción contraría la dignidad humana y que la guerra judicial genera la pérdida de intimidad” (p. 202).

Después de analizar los tipos de divorcio en la doctrina y en el derecho comparado, el libro se ocupa exhaustivamente del derecho argentino. En sucesivos capítulos estudia los antecedentes y lineamientos de la ley 23.515, haciendo hincapié especialmente en las diversas cuestiones que se han suscitado doctrinal y jurisprudencialmente en relación al divorcio por presentación de hecho anterior de los cónyuges: sus alternativas procesales, la posibilidad de los convenios, su carácter vinculante tanto en lo personal como en lo patrimonial, el régimen de alimentos y otras cuestiones conexas.

Un capítulo íntegro está dedicado al divorcio y los hijos en el cual, entre otros temas, se analiza el relativo a los criterios para la asignación de la guarda, guarda alternada y ejercicio compartido de la patria potestad; los hijos en la familia ensamblada, la intervención del niño en el proceso, etcétera. Un último capítulo dedicado a los daños y perjuicios en el divorcio –en el cual el autor adhiere a los postulados que niegan las acciones indemnizatorias como emergentes del divorcio– cierra este magnífico estudio.

Es mi deber reiterar que, más allá de las puntuales discrepancias –que no podrían dejar de existir frente a una investigación que revela el afinado sentido crítico y personal del autor–, el lector tiene un instrumento valioso que excede con mucho, el mero valor utilitario al servicio de la consulta profesional aunque ésta no debería prescindir de la muy actualizada doctrina y jurisprudencia de la que Mizrahi se ha valido y que permanentemente cita.

Eduardo A. Zannoni

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Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Abeledo-Perrot, 1999, p. 317

Bien definido en el prólogo por la hábil pluma de Gustavo Bossert, la obra pretende y logra mucho más que exponer el derecho vigente, mostrando los nuevos caminos y perspectivas que se abren en la evolución de la familia y las normas que la rigen y no por ello el libro está dirigido sólo a quienes hacen ciencia del derecho de familia, sino también a quienes limitan su accionar a la práctica profesional pura, si es que tal cosa es posible.

Presenta toda la temática con nuevas ideas de interpretación, planteando la problemática que presenta la familia desde los tiempos antiguos hasta el presente, analizando los derechos que tiene cada uno de sus miembros en relación al resto del grupo familiar.

Las propuestas de reformas a la legislación con las que pretende dar solución a los problemas de interpretación y aplicación de la ley nacional como internacional, son razonables y coherentes, aunque no necesariamente se compartan.

Aborda temas que, si bien es cierto, ya han sido tratados por otros juristas como también lo indica el prólogo, desde un punto de vista integral de las ciencias que influyen en su estudio, de tal forma que no se limita al estudio jurídico de los mismos, sino que los desmenuza desde una perspectiva interdisciplinaria lo que hace que el lector lo mantenga atento y le abra una amplia visión para la interpretación de las normas jurídicas.

Analiza los problemas que surgen en la familia por el divorcio, de tal forma que se preocupa por la protección de los intereses del niño, los deberes de los padres en relación a sus hijos y con el otro cónyuge, presentando propuestas de solución. Asimismo, postula la intervención del niño en el proceso de divorcio, tomando en consideración su desarrollo y edad, en cuanto lo afecte, pero sosteniendo y fundando porque cualquiera sea éste, su participación debe darse siempre.

La forma de redacción le permite al lector la total comprensión de la obra, facilitando la remisión a los diferentes apartados que se relacionan con el tema en estudio.

Dedica un capítulo amplio a los daños y perjuicios en el divorcio, en el que aborda la evolución que ha tenido la jurisprudencia, la opinión de la doctrina tanto a favor como en contra de la concesión del resarcimiento, criticando los supuestos de cada uno. Aporta su opinión negativa a esta extensión del derecho de daños, fundamentándola y sosteniendo que los daños que una persona ocasiona a otra deben repararse independientemente de su condición de cónyuges.

Como crítica a la obra puede señalarse que soslaya el análisis de algunos aspectos procesalmente relevantes del divorcio fundado en culpa como las probanzas admisibles, así como algunos avatares previsibles en el desarrollo del mismo, por ejemplo, la exclusión del hogar de uno de los cónyuges. También, algunas interesantes preguntas que el autor se plantea quedan sin respuesta, como si hay familia de un solo componente, es de esperar que en el futuro el autor se conteste estos interesantes planteos que formula.

Pedro Di Lella