Orden público

El hombre de derecho se enfrenta con la reciente necesidad de manejarse en el campo informático, por ello primero se estudia el concepto de informática (hardware y software), para entrar en el campo de aplicación de la informática jurídica (documental, de gestión, decisoria) y su impacto (contratos informáticos, documentos electrónicos, transferencia de fondos, protección del software, intimidad y datos personales, delitos informáticos y flujo de datos). Todo ello tratado con un lenguaje claro y preciso que permite el acceso a una sistematización de la actividad que, con seguridad, se acrecentará en el decurso del tiempo.

 

El Derecho, 5/03/04, p. 13

La obra, como indica su título, se ocupa de la mayor parte de las cuestiones que se vinculan con el siempre interesante y controvertido tema del orden público. El prólogo, de Eduardo Zannoni, destaca una de las principales características que el autor de la obra atribuye a la ley de orden público como instrumento de política jurídica: poner límites al juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonomía privada.

Se trata de una obra de doctrina, interesante para el estudioso del tema. La claridad expositiva del autor la convierte también en accesible para el estudiante de derecho interesado en descubrir algún enfoque novedoso sobre la cuestión.

De la Fuente divide su obra en dos partes. En la primera se ocupa de elaborar un concepto de orden público. Para ello, analiza sucesivamente lo que denomina las teorías históricas y las teorías actuales sobre la cuestión. Alude a continuación a lo que considera “aspectos generales” del tema que lo ocupa, tales como figuras jurídicas afines, fuentes y clases de orden público.

La segunda parte de la obra se refiere a los efectos jurídicos del orden público, a saber: imperatividad de las normas y renuncias de derechos, orden público absoluto y relativo, aplicación de oficio de sus normas y sanciones por la violación del orden público.

El libro contiene abundante bibliografía, aunque la originalidad de la posición asumida por el autor no le permita coincidir con la opinión de la mayoría de la doctrina que cita.

En lo que se refiere al concepto de orden público, el actor asume una posición crítica hacia la idea que mayor aceptación ha alcanzado en la doctrina. Así, le merece reparos la teoría que podríamos denominar clásica, aquella que, aceptada entre nosotros por Salvat y Llambías, sintetizando el pensamiento de Baudry Lacantinerie y Capitant vincula a la noción de orden público con el conjunto de principios superiores de orden social, político, moral, económico y a veces religioso, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida.

Tampoco le parece adecuada la noción construida por Planiol, a la que entre nosotros adhiere Borda al sostener que una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales solo juega un interés particular.

Al emitir el juicio crítico que le merecen las dos concepciones mencionadas, el autor sostiene que ambas incurren en una evidente confusión… ya que no distinguen el bien jurídico protegido (los principios esenciales o el interés general) …del medio o técnica que emplea el derecho para preservarlos. Considera en cambio que el orden público es un medio o técnica de que se vale el ordenamiento jurídico para garantizar, limitando la autonomía de la voluntad, la vigencia irrestricta de aquellos “principios” o “intereses” por encima del interés particular. Atribuye así al orden público un rol principalmente instrumental (al que denomina orden público institución) que no debe confundirse, sostiene, con lo que llama orden público objeto cuyo contenido estaría dado por los principios fundamentales o el interés general a que se refieren las dos concepciones mayoritariamente aceptadas al suministrar la noción de orden público. Cabe señalar no obstante, que entre las dos mencionadas, prefiere la noción que vincula el objeto del orden público con la salvaguarda del interés general antes que con la defensa de los principios superiores alrededor de los cuales se ordena el medio social.

Al referirse a los efectos del orden público, De la Fuente entiende necesario distinguir entre imperatividad e irrenunciabilidad, a los que considera como dos conceptos autónomos e independientes. Sostiene así que no todos los derechos conferidos por normas imperativas son necesariamente irrenunciables una vez que han sido adquiridos por su titular, salvo que la renuncia fuera expresamente prohibida por la ley. En ello, sin duda, le asiste la razón y abundan los ejemplos sobre el particular en nuestro ordenamiento jurídico. El plazo mínimo de la locación, es uno de ellos.

Consecuencia directa de la referida opinión del autor, es la distinción que propone entre orden público absoluto y orden público relativo. Entiende así que el orden público, en su función de limitar la autonomía de la voluntad, produce entre otros, dos efectos fundamentales: la imperatividad de la norma (art. 21, Cód. Civil) y la irrenunciabilidad de los derechos (art. 872, Cód. Civil) los que serían autónomos e independientes entre sí. De esta afirmación, se derivaría la aludida clasificación: el orden público será relativo cuando sus consecuencias jurídicas se limiten sólo a la imperatividad de la norma o bien únicamente a la irrenunciabilidad de los derechos. Y el orden público habrá de ser absoluto cuando los dos efectos aludidos se generen conjuntamente.

La cuestión se vincula así, inevitablemente, con la división de las nulidades en absolutas y relativas, con la cual habrá de coincidir. Así, la violación a una norma de orden público absoluto, traerá como consecuencia una nulidad absoluta y, del mismo modo, el ataque a una ley de orden público relativa será sancionada con la nulidad relativa del acto.

La opinión del autor puede sintetizarse, entonces, de la siguiente manera: al considerar el concepto de orden público es necesario distinguir entre el bien jurídico protegido (el objeto), del medio o técnica que emplea el derecho para preservarlo. Entiende que aquel, como límite a la voluntad individual, habrá de ser la protección del interés general antes que la preservación de los principios superiores alrededor de los cuales se construye la organización social. La norma imperativa será siempre de orden público.

En cuanto a los efectos del orden público, éstos serán: la imperatividad de sus normas y la irrenunciabilidad de los derechos conferidos por las leyes de esa categoría. Y en función de estos efectos es que clasifica el orden público en absoluto (derechos irrenunciables) y relativo (renunciabilidad de ciertos derechos después de adquiridos).

De la Fuente considera inadecuada la distinción entre norma imperativa y norma de orden público que permite a la doctrina tradicional sostener que la violación de esta última siempre provoca la nulidad absoluta del acto y distingue, por ello a las leyes de orden público de las meramente imperativas (las que regulan la incapacidad de hecho, lo relativo a los vicios de la voluntad y de la buena fe, etc.) cuya violación no trae como consecuencia una nulidad absoluta sino relativa.

El autor no comparte la distinción entre leyes imperativas y leyes de orden público pues, para él, una norma es de cumplimiento inexcusable cuando lo que busca preservar es el interés general y, por ende, será necesariamente de orden público. Sin embargo, aun considerando que toda norma imperativa es de orden público, entiende que debe efectuarse una distinción entre imperatividad de la norma e irrenunciabilidad de los derechos conferidos por ella. Ello lo lleva a clasificar al orden público, según sus efectos, en relativo y absoluto. Será relativo cuando sus consecuencias jurídicas se limiten sólo a la obligatoriedad inexcusable de la norma o bien solamente a la irrenunciabilidad de los derechos. Y el orden público habrá de ser absoluto cuando los dos efectos citados se generen de manera conjunta. Sostiene también que la nulidad con que el ordenamiento jurídico sancione al acto cometido en la violación al orden público será absoluta o relativa, según que la norma afectada pertenezca, respectivamente a esas dos especies de orden público. En consecuencia, será relativa la nulidad si el acto ha contravenido una norma de orden público relativo que sería aquel en que el derecho en virtud de la norma es renunciable después de haber sido adquirido.

Por tanto, para De la Fuente, de la violación de una ley de orden público no solo pueden derivarse nulidades absolutas sino también relativas. Para el autor la cuestión no radica en determinar si la norma es de orden público o meramente imperativa (clasificación que rechaza) sino que la distinción entre una y otra clase de nulidad depende de la renunciabilidad del derecho a impugnar el acto inválido.

Para concluir cabe decir que la obra comentada está bien escrita y despierta el interés del lector. El aporte de citas doctrinarias es generoso y resulta útil para el estudioso del tema. La tesis desarrollada por el autor es, en definitiva, novedosa y original aunque, llegue por otro camino al resultado a que conduce la aplicación de la doctrina tradicional sobre la materia. Así, la categoría de normas que denomina de orden público relativo, coincide en definitiva con lo que pueden considerarse normas imperativas que no son de orden público, cuya violación trae aparejada la nulidad relativa del acto que las infringe.

Antonio R. Budano Roig