Delitos sexuales

La reforma introducida recientemente al Código Penal por medio de la ley 25.087, producto de notorio impulso mediático ha sido, según el autor, un claro indicador para reformular las obtusas interpretaciones a que había dado lugar el término "honestidad".
Esta obra resulta vital para acceder a una visión sustancial y práctica del régimen punitivo relacionado con todos los delitos sexuales (v.gr., abuso sexual, estupro, corrupción y prostitución, rufianería, trata de personas, publicaciones y exhibiciones obscenas y rapto).
Este trabajo, intenso y acertado, presenta de manera clara la problemática actual del abuso deshonesto, del abuso sexual gravemente ultrajante y de la violación, dando paso a un estudio intensivo sobre la importante polémica surgida en nuestro país sobre si así debe ser reputada la llamada fellatio in ore. Igual de necesaria resulta la lectura de la nueva figura del "avenimiento" y otras particularidades vinculadas con la reforma.

Jurisprudencia argentina, 10/10/01, p. 86

Mediante la ley 25.087 se reformó el Título III del Código Penal que trataba los delitos contra la honestidad y que ahora denomina delitos contra la integridad sexual. Tal modificatoria surgió principalmente a raíz de la demanda social referida a la indeterminación y a la apertura típica de la figura de la violación, más precisamente con respecto al encuadramiento de la fellatio in ore. A partir de dicho presupuesto, el libro de Marcelo A. Tenca se presenta como un análisis particularmente crítico que esboza cada figura a la luz de la antigua y la moderna redacción, al tiempo que cabalmente expone su personal opinión en cada caso, la cual podrá no ser menospreciada en orden a los sólidos argumentos en los que apoya cada aserción que sobre el tema efectúa.

En tal sentido, la obra comienza priorizando la concreta delimitación del bien jurídico tutelado, en razón de la más básica misión del derecho penal: regular la convivencia humana y mantener la cohesión de una determinada comunidad; principio del cual se deriva que no debe dársele preponderancia al imputado más que a su hecho y que resulta vedado reprimir una acción sin un resultado determinado. Pero este punto de partida encierra algo más que una mera exposición dogmática, puesto que se erige como núcleo desde el cual se va a analizar cada figura legal, ya que se destaca como criterio rector la necesidad en la conformación e interpretación de los tipos penales de diferenciar lo ético (referido al comportamiento social, a prevenir la afectación de bienes jurídicos) de lo moral; puesto que “la distinción entre moral y derecho, entre delito y pecado, entre lo ético y lo prohibido le costó al hombre siglos de oscuridad, en los cuales la noción de daño social como presupuesto de la punibilidad no estuvo presente” (sic, p. 5).

La cabal demostración del referido extremo se ejemplifica en dos precisos cuestionamientos: si la prostituta puede ser sujeto pasivo del delito de violación y si dicho ilícito podría darse en el seno de un matrimonio. En el primer caso, parte de la doctrina entendía que no era posible la configuración de ese ilícito, denotando que la libertad no era el único bien protegido y que el concepto de “honestidad” como moralidad sexual era preponderante. En el segundo supuesto, ciertas opiniones priorizaban la moral sobre la libertad sexual, invocándose generalmente al débito conyugal como excusa absolutoria. Esta base es la que lleva al autor a colegir que es menester mira más allá de la sola figura legal y el carácter propio de los delitos sexuales, dado que sobre todo concepto particular se debe considerar que en una sociedad racionalmente organizada la convivencia sólo puede darse en un marco de plena libertad, destacándose que “para aquellos que entendemos que un derecho penal democrático sólo es posible en torno de la concepción de un hombre libre que elige y forja su destino, el ejercicio de un derecho en ningún caso puede ir en desmedro del bien jurídico libertad. Los delitos sexuales no son una isla dentro del derecho penal” (sic, p. 12). A partir de este aserto, cobra valor el libre albedrío como núcleo central de las figuras referidas a los ilícitos con connotación sexual, relegándose la finalidad moralizante hacia ámbitos ajenos al estrecho y delimitado campo de aplicación del derecho penal.

El autor también destaca que de la derogación del adulterio y de la erradicación del concepto de “mujer honesta”, resulta claro que la nueva ley protege de manera exclusiva la libertad sexual, desechando la introducción de conceptos tales como la normalidad sexual, la integridad o la dignidad, considerando que el título apropiado debió ser el de “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, fuente inspiradora de la reforma.

Teniendo en cuenta la reforma más significativa del articulado, se destaca de la nueva redacción del art. 119, Cód. Penal, que los términos violación, estupro y abuso deshonesto ya no forman parte de nuestro vocabulario jurídico, en tanto han sido refundidos en un solo y nuevo concepto: el abuso sexual, como figura progresiva que admite tres grados: a) abuso sexual simple, que reemplaza al abuso deshonesto, b) abuso sexual gravemente ultrajante, modalidad creada por esta nueva ley y que no existía anteriormente, c) abuso sexual con acceso carnal, que suplanta a la violación del ordenamiento derogado. De tal forma, se presenta “un término básico denominado ‘abuso sexual simple’ y dos tipos agravados: el ‘abuso sexual gravemente ultrajante’ y el ‘abuso sexual con acceso carnal’” (sic, p. 60) de modo que los elementos de la figura básica se repiten en sus modalidades agravadas.

Al analizar el primer caso, el autor es muy preciso al desarrollar cada una de las modalidad típicas del abuso sexual simple, enfatizando que sólo habrá delito sexual allí donde el consentimiento esté ausente, “es que desde una concepción libre albendrista como la que sostenemos, el hombre decide si hace esto o aquello, el hombre ‘consiente’ o ‘no consiente’ un acto determinado. No se puede consentir a medias. No se puede abusar a medias” (sic, p. 51). Con respecto a la nueva modalidad del abuso sexual gravemente ultrajante, en la obra se aborda la cuestión no sin polemizar sobre los posibles alcances de tal figura, pues se destaca que su aplicación posiblemente genere serias dificultades, pues en ello juega un rol protagónico el subjetivismo del judicante, arriesgándose que “en los delitos sexuales, los jueces tiñen toda resolución con su propia coloración cultural, moral y religiosa, además de sus concepciones políticas y sociales, lo que provoca que aquel que ve un pecado en una conducta determinada, trate de imponer expiaciones al transgresor, en lugar de penas” (sic, p. 59, nota 69).

Lo más interesante de la reforma, debido a sus connotaciones, resulta ser el delito de abuso sexual con acceso carnal (la otrora violación) que por definición es el obtenido contra la voluntad del sujeto pasivo. Pero en la obra se arriba a la conclusión de que la expresión “acceso carnal” no importa la penetración bucal; lo cual señala la seria contradicción de la reforma, puesto que si su misión principal fue la de delimitar las conductas que resultan atrapadas bajo tal concepto, habiéndose inspirado incluso en el Código Penal español de 1995, fue un gran desacierto no haber seguido su clara reacción, que define a la violación “cuando la agresión consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal. Como puede advertirse, para el ordenamiento español el acceso carnal se limita sólo a la penetración del pene por vía vaginal” (sic, p. 88).

En el mismo tópico resultan analizadas todas y cada una de las figuras típicas que refieren a esta clase de ilícitos. Destacándose en el último capítulo, como características comunes a dichas figuras legales: las problemáticas que encierra la prueba de tales sucesos, en especial por el lugar en donde son cometidos (casi siempre en privado y sin testigos directos), la particularidad de la conducta sexual de las personas (que a menudo demuestran imprevisibles y sorprendentes aspectos de su personalidad), la delicada tarea en la valoración del relato de la víctima cuando no hay testigos, el problema de no incurrir en un derecho penal de autor al valorar la personalidad del reo, la determinación de que la voluntad de la víctima fue quebrantada, la posibilidad de que existan falsas denuncias, y la seria probabilidad de que los encargados de la valoración de este tipo de delitos pierdan objetividad ante un relato de un supuesto de hecho aberrante, pero que encierran el peligro de llegar a ser magnificado o directamente espúreo.

En definitiva, nos encontramos ante una obra por demás crítica, de la cual se destaca la búsqueda y confrontación de argumentos y contraargumentos de cada postura que se aborda en el análisis de los tipos penales involucrados, por lo cual resulta elogiable el hecho de que el autor no se conforme con una determinada definición teórica, con presupuestos de presunta intangibilidad o con la sola letra del legislador, sino que indague en sus razones y se arriesgue a ofrecer nuevos puntos de vista en relación al delicado tema que se abordan en los ahora denominados delitos contra la integridad sexual.

Mariano R. La Rosa

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Ámbito Financiero, 6/6/01, p. VII

El Código Penal ha sido objeto de reformas en los últimos años en distintos aspectos, entre los cuales se verificó el de la integridad sexual de las personas, como consecuencia de la ley 25.087. No obstante, los delitos sexuales siempre han sido motivo de debate doctrinario y controversias judiciales. El abuso sexual, la corrupción y la prostitución, la rufianería, la trata de personas e incluso las publicaciones y exhibiciones obscenas son cuestiones que a menudo han llegado y llegan a los estados judiciales.

De allí que el autor, considerando el tema y las modificaciones, desarrolla esta obra encarándola desde los propios conceptos de moral y derecho como necesaria introducción al puntual análisis de estos delitos en general y en particular respecto del abuso, del estupro, los presupuestos de promoción y facilitación, además de los temas mencionados. En suma, las distintas tipificaciones, las características comunes que las mismas tienen y las dificultades que de ella derivan como es el problema de la prueba, su valoración, la confesión del reo, particularidades de las conductas sexuales de las personas, etc.

De este modo, Tenca concibe una obra integral sobre un tema singular, con copiosa referencia doctrinaria y jurisprudencial.

L.M.S.