Identidad filiatoria y pruebas biológicas

Resumen del libro: Mizrahi, Identidad filiatoria y pruebas biológicas

En el ámbito de la filiación por naturaleza, y analizado el proceso que concluye en la igualdad de filiaciones que pone fin a un rigor inhumano en el otrora régimen legal sustentado en una organización hipócrita de la familia (capítulo II), ingresamos al estudio de la identidad personal en su proyección genética y filiatoria. La cuestión está íntimamente ligada con la posibilidad de realizar las pruebas biológicas, que son analizadas a tenor de los avances de la ciencia, destacando la complejidad y falibilidad que ellas revisten; por lo que se proporciona un listado de recaudos a cumplir, que, a nuestro juicio, debe propiciar la judicatura (capítulo III). Seguidamente se consideran los problemas planteados para garantizar el derecho a conocer la identidad genética cuando converge con otros derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad, el de no autoincriminación, integridad física, etc.; para ello se impone evaluar la verdadera dimensión de la regla de la armonización, cuya aplicación se esgrime para dirimir las controversias que se suscitan cuando están en juego diferentes garantías consagradas por la Constitución nacional y los tratados internacionales.
En este marco se estudia el indicio incorporado por el art. 4° de la ley 23.511, sus límites y su constitucionalidad (capítulo IV). El capítulo V está dedicado al álgido tema de la compulsión judicial en la realización de la prueba genética, revisando el estado de la doctrina y jurisprudencia sobre el particular, al par que se postulan los requisitos genéricos que tienen que verificarse para que por vía pretoriana se ordene la ejecución forzada de los estudios biológicos. El capítulo VI responde a dos objetivos fundamentales. Uno de ellos apunta a efectuar un estudio integral de los supuestos específicos que se presentan a nivel de la casuística y que podrían constituir los límites a la posibilidad de ordenar la realización compulsiva de los análisis genéticos, con especial referencia a los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. La otra finalidad se traduce en desentrañar cuáles son los verdaderos alcances de un examen genético que concluye afirmando la existencia del vínculo en discusión. En este punto se pretende rebatir la orientación que tiende a una suerte de automatización de la función judicial, tras la atribución de un valor “soberano” al juicio de los peritos.
Los temas abordados, lejos de agotar las cuestiones debatidas, en verdad sólo abren interrogantes y conllevan a estimar como provisorias las reflexiones de esta obra. Ello así por el gran dinamismo y mutabilidad que se registra desde una doble perspectiva. Por una parte, en atención a los constantes avances científicos de la genética y la biología molecular, que podrían modificar tal vez en breve plazo la plataforma utilizada para estos desarrollos. Por la otra, en razón de los fallos zigzagueantes de nuestra Corte federal, lo que autoriza a aventurar que no estamos todavía ante una jurisprudencia consolidada.
Como un material destinado a esclarecer al lector, se adiciona al final de los capítulos III a VI los principales conceptos que pueden extraerse de las sentencias que se han ocupado de la presente temática.

Ámbito Financiero, 22/11/05, p. 165

La propuesta del autor es incentivar el debate en torno a que en el derecho, tanto en nuestro país como en otros extranjeros, se adopte el criterio de estudiar y legislar el derecho de filiación de manera unificada. Sostiene que existe un concepto único de filiación que comprende no sólo a la biológica sino a todos los supuestos en los que el emplazamiento filial es el resultado de técnicas de procreación asistida o, incluso, aquellas en donde no exista un soporte biológico como es la adopción. En ese orden de ideas, Mizrahi encara el derecho a conocer la identidad genética, analiza el indicio en contra de la parte que resulta renuente a la pericia así como también las diversas aristas de la compulsión en la realización de la prueba genética. No escapan al estudio los recaudos para los exámenes de ADN, su alcance probatorio y la falibilidad del resultado.

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Jurisprudencia Argentina, fascículo 13, 29/9/04, p. 87

No hace falta insistir en el interés que el tema despierta en los tiempos que corren. Los avances de la biología molecular –que son permanentes– y la posibilidad de estudiar las secuencias del ADN han revolucionado las ciencias del hombre. La culminación del desarrollo del denominado Proyecto Genoma Humano conmueve al hombre y llega al derecho una de cuyas funciones, como ha señalado Romeo Casabona, consiste en identificar los valores e intereses implicados en cada situación social que presente una carga –al menos potencial– de conflictibilidad, como es evidente que ya está ocurriendo en los diversos sectores de las biotecnologías (Romeo Casabona, Carlos M., Genética y derecho, Bs. As., Astrea, 2003, p. 18).

Mauricio Mizrahi, que se ha destacado en el ejercicio de la docencia en la Universidad de Buenos Aires y que ha dado a conocer ya el fruto de diversas publicaciones anteriores en el área del derecho de familia –destacamos especialmente su obra Familia, matrimonio y divorcio– revela su aguda condición de investigador al poner sobre el tapete las arduas cuestiones que suscita la noción de identidad filiatoria y su confrontación con las pruebas biológicas. Nunca como ahora, a través de las investigaciones genéticas se han replanteado conceptos seculares. Las nociones de identidad genética e identidad filiatoria –esta última como categoría jurídica– revelan sus posibles dicotomías y contradicciones (antaño disimuladas por un obligado régimen secular de presunciones legales) y su trascendencia en la identidad personal. Lo vemos, por citar sólo los temas más trascendentes, en el desarrollo de las acciones de estado de la filiación (sean de emplazamiento o de desplazamiento), en las técnicas de fertilización asistida con gametos de dador, en la denominada maternidad subrogada, en la adopción plena, y, especialmente entre nosotros, en la investigación penal derivada de los delitos vinculados con la sustracción de niños hijos de padres que fueron desaparecidos.

El autor se hace cargo de los distintos aspectos involucrados con abundante cita de doctrina y jurisprudencia. Son de particular interés los capítulos destinados al análisis de la identidad personal y las pruebas biológicas –en el cual se hace un estudio de las pruebas de ADN y sus progresos, llamando la atención acerca de los recaudos técnicos y procedimientos adecuados para no exponer los resultados a su eventual falibilidad–, así como también el capítulo dedicado al eventual enfrentamiento entre los derechos de defensa y a la no autodiscriminación frente al indicio que deriva de la negativa a someterse a dichos estudios (conf. ley 23.511), tanto en materia penal –sobre lo cual hay valiosos precedentes de la Corte Suprema y de la Cámara Nacional de Casación Penal– cuanto en materia civil. Y, vinculado con esto, también se destaca el capítulo dedicado a las medidas compulsivas en la realización de las pruebas genéticas. La añeja proscripción de la inspectio corporis compulsiva está en crisis. Al respecto, Mizrahi propicia la admisión de criterios selectivos y de razonabilidad para disponer la práctica compulsiva de la prueba, lo que seguramente ha de actualizar el debate que ha protagonizado la doctrina.

Creemos que el aporte es de singular valor. Y lo es no sólo para el jurista que viene siguiendo con atención el desenvolvimiento de las más modernas orientaciones sobre el tema, sino para el abogado y para el juez quienes, en la cotidiana tarea de abogar o de administrar justicia mediante la aplicación del derecho, se enfrentan, con frecuencia, a renovados desafíos.

Eduardo A. Zannoni

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La Ley, 19/7/04

El doctor Mizrahi se ha distinguido en sus obras anteriores, en sus conferencias, en su participación en congresos y jornadas de derecho civil, por un pensamiento elaborado y libre que lo lleva a sostener, con sólidos fundamentos, posiciones doctrinarias que muchas veces controvierten lo que son, o parecen, verdades ya aceptadas. De este modo, Mizrahi, a diferencia de los repetidores de conceptos que no faltan en nuestra bibliografía jurídica, permanentemente incita a la revisión crítica de las ideas, y éste es un soplo de aire nuevo que, se compartan o no los criterios del autor, le hace bien al derecho.

En esta obra, más breve que sus anteriores, el autor mantiene ese rasgo franco y creativo. Trata aquí los conceptos generales referentes a la filiación, pero luego, de manera específica, analiza el derecho a conocer la identidad genética, el debatido derecho de la sociedad de avanzar, a través de la justicia, en esa investigación con la conformidad del sujeto o sin ella, y los alcances de las pruebas biológicas. Es decir, se ocupa de una constelación de cuestiones no sólo teóricas sino también prácticas, que hoy se hallan en el centro de las discusiones jurídicas, tanto en tribunales como en el ámbito de la doctrina.

En la segunda mitad del siglo XX, el derecho de familia pasó, en occidente, de la injusta pirámide, con el marido y padre en la cúspide y en la base la mujer y los hijos sofocados, casi desprovistos de derechos, al democrático plano horizontal donde todos son reconocidos como sujetos activos y no sólo pasivos de los derechos que dimanan de los vínculos jurídicos familiares. Y, por cierto, esa revolución democrática alcanzó también al derecho de las filiaciones, que de la discriminación más abyecta entre hijos legítimos e ilegítimos, pasó a la igualdad absoluta de todos los hijos. Los hijos, que siempre fueron iguales ante Dios, en la segunda mitad del siglo XX alcanzaron también la igualdad ante el derecho. Y de esta evolución y sus actuales alcances, se ocupa el autor en los comienzos de esta obra. No se priva de recordar que, no obstante que al redactar la ley 23.294 de 1985 los argentinos tuvimos, entre los principales modelos, la ley francesa de 1972, la equiparación de los hijos en nuestro país se hizo de manera más absoluta que en Francia, donde los adulterinos tuvieron hasta el año 2001 una porción hereditaria inferior cuando concurrían a la sucesión con otros hijos o con el cónyuge del causante, y, además, el art. 334-10 del Code dispone, respecto del hijo incestuoso, que estando ya establecida la filiación respecto de uno de los progenitores “está prohibido establecer la filiación respecto del otro”; distinciones ambas que, desde 1985, son inaceptables en el derecho argentino.

Entre tantas ideas originales, que se pueden o no compartir, en una posición que puede parecer osada pero que Mizrahi funda en conceptos que ampliamente expuso en una magnífica obra anterior (Familia, matrimonio y divorcio) reitera su criterio sancionatorio contra los progenitores de hijos incestuosos, para quienes propone, de lege ferenda, un tipo penal e incapacidad para suceder a esos hijos.

También revisa desde ángulos propios conceptos tradicionales, como por ejemplo, en lo que se refiere a la presunción de paternidad del marido de la madre del niño, sostiene que se debe tener en cuenta “la natural tendencia poligámica del hombre” para reformular los alcances de dicha presunción.

En coincidencia con algunos autores modernos, sostiene la necesidad de admitir la acción autónoma de investigación de la identidad, desvinculada de toda acción de reclamación filiatoria, por ser consecuencia del derecho que todo individuo tiene a conocer su origen, aunque no pretenda establecer un vínculo jurídico con sus progenitores.

Como se ve a través de estos pocos ejemplos, las ideas originales, y no la mera repetición de conceptos trillados, se suceden en este libro.

Mizrahi trata con particularidad el tema de los alcances que cabe atribuir a la negativa del demandado en un juicio de reclamación de filiación a someterse a las pruebas biológicas que pueden establecer definitivamente la verdad conforme a los avances científicos, en especial respecto del ADN.

Desde los años sesenta, los jueces y autores argentinos, como sucede en otros países, aceptaron que esa negativa constituye una presunción en contra de la posición que en el pleito asume el renuente. Por su parte, el art. 253 del Cód. Civil otorga al juez la facultad de disponer de oficio la realización de pruebas biológicas.

Pero frente a esto, el art. 4° de la ley 23.511 dispone que en los juicios de filiación, cuando “la pretensión apareciese verosímil o razonable”, se practicará la prueba biológica y la negativa a someterse a los exámenes constituirá un indicio contrario al renuente.

De manera que se halla abierto el debato, que por cierto continúa con intensidad en el ámbito de nuestra doctrina, sobre la prevalencia del art. 253, que no exige recaudos para ordenar la prueba biológica, o del citado art. 4° de la ley 23.511, y también la controversia respecto de la admisión de la presunción contraria al renuente cuando no hay en autos elementos que tornen “verosímil o razonable” la demanda.

Las opiniones ya vertidas en uno y otro sentido son abundantes. También sobre este tema crucial, Mizrahi agrega su aporte lúcido e interesante.

El autor refuta luego los argumentos que habitualmente ensaya el renuente, con invocación de garantías constitucionales, para oponerse a la prueba biológica: la garantía contra la autoincriminación, la protección de la intimidad y del propio cuerpo, suelen ser las defensas que el renuente ensaya. Debe recordarse que los jueces argentinos y del extranjero, particularmente los siempre recordados fallos del Tribunal Supremo de España, brindan argumentos sólidos para descartar esas defensas. Y así lo hecho también en los años noventa la Corte Suprema de Justicia de nuestro país.

Sobre esta cuestión, Mizrahi revisa también los motivos religiosos o de salud que a veces invoca el renuente, y que también han sido rechazados por nuestra jurisprudencia.

Adentrándose en un problema de extrema actualidad, en razón de la investigación que realizan desde los tiempos de la última dictadura las Abuelas de Plaza de Mayo en su infatigable búsqueda de nietos nacidos en cautiverio o robados en los actos de secuestro de sus padres, después desaparecidos, Mizrahi analiza la posibilidad de realizar en forma compulsiva la extracción de las muestras necesarias para la realización de las pruebas biológicas.

Este tema también representa un debate abierto. En diciembre de 1995, la Corte Suprema resolvió esa extracción compulsiva (1 cm³ de sangre) de un presunto partícipe en el delito que derivó en la desaparición de los posibles padres del hijo que fue anotado como suyo, y no recuerdo que haya habido voces críticas contra aquella sentencia. Pero en el 2003 la Corte rechazó el pedido de extracción compulsiva al que se negaba la propia víctima del supuesto delito, es decir, quien sería la hija de padres desaparecidos e incorporada en aquel tiempo a la supuesta familia apropiadora; y este tema ha abierto una controversia que aún continúa.

Podemos decir, entonces, que Mizrahi no ha rehuido entrar en los temas más ásperos y debatidos en torno a la identidad filiatoria y las pruebas biológicas. Y conviene agregar que, para utilidad de los lectores, sobre las cuestiones de mayor actualidad agrega una interesante reseña de fallos, cuyos sumarios transcribe.

Me permito, entonces, recomendar la lectura de esta obra, no sólo porque ha sido escrita con la libertad e inteligencia a la que el autor nos tiene acostumbrados, sino también porque agrega argumentos que aportarán nuevas razones a quienes, en un litigio o en la vastedad del debate doctrinario, deben ocuparse de los temas tratados en este libro.

Gustavo A. Bossert