Pérdida de chance de curación

Resumen del libro:
Prévôt

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Chaia
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Pérdida de chance de curación

Con la presente obra se contribuye –exponen sus autores al prologarla– a superar el gran vacío dogmático que prima en la materia, donde hoy día, ni en el derecho galo existe un trabajo que aborde de manera orgánica la problemática propuesta. A tal fin, se indaga, primeramente en los conceptos de daño y de pérdida de chance en general; luego, en la caracterización de la pérdida de chance de curación o supervivencia, en las predisposiciones o condiciones preexistentes del paciente, en la probabilidad, y en los cursos causales alternativos. Asimismo, se estudia la prueba del nexo causal, en la causalidad omisiva y en la denominada “causa médica” (concepto que niega). Finalmente, el libro contiene valiosas conclusiones que permiten acceder a las ideas rectoras de sus autores.

La Ley, 23/5/08, p. 6

Digamos ante todo, que el libro que se comenta de los doctores Juan Manuel Prévôt y Rubén Alberto Chaia, constituye por cierto muchísimo más que el “lacónico ensayo”, al que aluden sus propios autores en las “palabras preliminares”, cuando pretenden caracterizar su trabajo de alguna manera.

En rigor, con esta obra se incorpora a nuestra bibliografía nacional, por vez primera, un acabado y exhaustivo estudio sobre la trascendente cuestión de la pérdida de chance de curación; tema éste sobre el cual, como también lo señalan los autores en sus “palabras preliminares”, había un “gran vacío dogmático”, al punto que “hoy día, ni en el derecho galo existe un trabajo que aborde de manera orgánica” tal problemática.

A lo largo de sus nueve capítulos, la obra encara y brinda, con método prolijo y singular claridad expositiva, un completo enfoque de las distintas y conflictivas cuestiones encuadrables dentro de la temática elegida; haciéndolo en forma precisa, profunda y sustanciosa, con el apoyo de calificada y abundante doctrina nacional y extranjera, en lo civil y en lo penal, y también de una actualizada y sesuda jurisprudencia vernácula y asimismo de otros países, en especial de Francia, Italia y el “common law”.

Ya en su primer capítulo, introductivo, sobre el daño y la pérdida de chance en general, la obra aporta con singular precisión, los conceptos de “interés protegido” y de “pérdida de chance”. En lo que hace al primero, aunque “revista el carácter de (interés) simple o de hecho, es decir, cuando resulte afectada una situación fáctica de provecho –que no cuente a su vez con medios de protección específicos al efecto– de quien detenta una expectativa lícita (y seria) de continuar disfrutando de dicho estado” (p. 15). Y con relación al segundo cuando, en reiteradas oportunidades, se alude a que “lo frustrado en ‘enlace causal’ con el acaecer lesivo son las expectativas de competir, participar, y no las meras posibilidades de ganar y triunfar, consecuencias que, en principio, no resultan imputables al agente dañador (art. 901 y concs. Cód. Civil) (p. 26 y ss., y 49); puesto que “en la chance el objeto de la pérdida radica… en la oportunidad de obtener ganancias o beneficios…, en la chance las ventajas se miran sólo de modo mediato, porque no se analiza la mutilación de ellas sino la ocasión de lograrlas. No sólo hay un futuro posible, sino también un presente incierto” (p. 51), y “la víctima sólo cuenta con un determinado contexto idóneo en cuyo desenvolvimiento es ‘probable’ que habría llegado a la situación instrumentalmente apta de consecución de los lucros o beneficios” (p. 52).

Luego en los subsiguientes capítulos, la obra se va ocupando sucesivamente de: la caracterización de la pérdida de chance de curación o supervivencia; la de las “predisposiciones” o “condiciones preexistentes” del paciente; de la noción de “probabilidad”, atento que “en el plano real, la existencia de nexo causal sólo será en mayor o menor medida probable (p. 137, parte final de la nota 53 y p. 232), por lo que el mismo no requiere de “una prueba incontrastable” y “alcanza tan sólo con demostrar que era más probable que improbable el acontecimiento de los hechos” (p. 138); de la prueba del nexo causal en el capítulo VI, en donde, amén de reiterarse muchos conceptos ya vertidos, se apunta que: “La culpa y el nexo causal se infieren del hecho o de un daño no explicado, que ordinariamente no sucede sin impericia. Se supone que la causa es la negligencia porque la naturaleza del daño así lo sugiere, si bien no hay una evidencia directa que lo demuestre” (p. 189); en el capítulo V de los “cursos causales alternativos” o “hipotéticos”, con especial referencia a la dogmática penal alemana; en el capítulo VII de la “causalidad omisiva”, en donde se señala acertadamente que: “el vínculo causal se constata no entre la omisión y el resultado lesivo, sino entre la acción debida y no llevada a cabo y el daño” (p. 238), lo que conlleva a la “necesidad de individualizar la acción positiva que habría evitado la producción del evento” (p. 243 y nota 34 y p. 250); en el capítulo VIII de “la causa médica”, precisándose que “el hecho de poder optar o elegir entre diversos métodos convencionales cuando las opiniones científicas están divididas es un legítimo derecho de todo profesional de la medicina, es más, su accionar está dentro de lo razonablemente permitido. La ‘duda’ es científica, no jurídica. Aquí no hay culpa” (p. 258 y 259), culminando finalmente la obra con sus “conclusiones” y consideraciones finales, en su último capítulo, el IX.

Ahora bien, ya en concreta referencia a la pérdida de chance de curación o supervivencia, se sostiene en el libro que nos ocupa, que hay vínculo causal “entre la omisión (o acción) imperita y la pérdida de una probabilidad de sanar o vivir… La chance es cierta, lo incierto es el resultado, ya que nunca sabremos a ciencia exacta si el paciente hubiera curado o sanado, de haber el médico obrado diligentemente” (p. 69); por lo que, “ante la incerteza causal que suscita en principio la yuxtaposición de la culpa médica (en general omisiva) con el estado mórbido del paciente, corresponde indemnizar la pérdida de chance” (p. 65).

Va de suyo pues, que los autores entienden, siguiendo a una importante tendencia doctrinaria del derecho francés, que “lo que caracteriza... estos supuestos es que, por lo general, el estado patológico de la víctima ‘coadyuva’ en forma concausal a la producción del resultado nocivo, correspondiendo finalmente al intérprete, bajo un esquema de tinte probabilístico, indagar la participación causal de cada condición adecuada” (p. 91); o sea “que el daño resultante en la praxis médica generalmente se produce por la concurrencia (yuxtaposición) de la abstención u omisión galénica (factor exógeno) y las condiciones preexistentes del paciente (factor endógeno), existiendo una verdadera ‘concausa’ entre el hecho de la víctima y la culpa del lesionante, cuya medida indemnizatoria será directamente proporcional a la incidencia causal de cada una” (p. 272).

Pero no puede dejarse de señalar, sin embargo, que esa postura interpretativa no es aceptada pacíficamente, puesto que también se ha afirmado entre nosotros y en el extranjero, en entendimiento que también compartimos, que la pérdida de una chance constituye un daño actual y cierto, que requiere que esté probada la relación de causalidad entre el obrar del médico y el detrimento ocasionado; perjuicio que no es el daño integral, sino la disminución de la posibilidad de sobrevida o de mejoría, o de sanar. No pudiendo afirmarse con seriedad que hay pérdida de una chance, si se soslaya la prueba del nexo causal y se estima suficiente, para conceder un resarcimiento abstracto, la sola demostración del daño y una actuación médica no ligada necesariamente a la producción del mismo. O sea en suma, que si hay causalidad probada entre la praxis médica y la muerte o el empeoramiento de la salud y además hay culpa del profesional, existirá responsabilidad; de lo contrario no (ver por todos: Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, t. 1, 2ª ed., Bs. As., Hammurabi, 1992, p. 332, § 24).

No obstante no puede extrañar que en temas tan complejos y controvertidos como el abordado en la obra en comentario, pueda no existir una identidad de pensamiento entre sus autores y el comentarista de turno, en el caso el firmante.

Y es más, tal especial circunstancia de ninguna manera puede amenguar nuestro juicio de valor sobre la excelencia de la tarea cumplida, en el por ahora único y sin duda muy completo y magnífico trabajo de investigación, sobre “La pérdida de chance de curación”. Obra que auguramos, habrá de resultar de inexcusable consulta, en toda posterior labor sobre la misma problemática.

Félix A. Trigo Represas