Control externo de sociedades comerciales

Resumen del libro: Nissen, Control externo de sociedades comerciales
Esta obra resulta fundamental para conocer y comprender de primera mano el contenido y los fundamentos de las profundas reformas incorporadas al control externo de las sociedades comerciales desde 2003, tiempo en que el autor asumió como inspector general de Justicia.
En diez nutridos capítulos, se suceden temas candentes en la materia, tales como los alcances de las facultades del registrador mercantil, las sociedades offshore, las “vehículo”, el abuso del acto aislado (en particular, la adquisición de inmuebles por sociedades constituidas en el extranjero), la regularización de las sociedades encuadradas en el art. 124 de la LSC, las particularidades de la sociedad constituida en el exterior, las sociedades de cómodo o sustancialmente unipersonales, las cuestiones relativas al objeto social, y los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital. La obra finaliza con dos capítulos atinentes: la nueva normativa registral societaria (integración de aportes dinerarios, domicilio, sede social, publicidad, cancelación de la inscripción, los órganos sociales y las facultades de la IGJ en torno al funcionamiento del directorio), y la defensa de los socios, accionistas e inversores frente a los abusos del grupo de control.

La Ley, 21/7/08, p. 3

Un libro testimonial en la vasta producción jurídica de este joven pero maduro jurista argentino.

Decimos testimonial porque brinda un panorama de la realidad argentina en los últimos veinte años y de su particular paso por la Inspección General de Justicia de la Nación.

El libro trata de cómo afrontó los desbordes de prácticas nocivas para la seguridad jurídica con un particular “activismo” –la palabra no nos corresponde, sino a los cuestionadotes de su política normativa–. Y lo hace en diez imperdibles capítulos.

Tenemos bien sentada opinión sobre la conveniencia de regular lo menos posible, confiando en los principios de buena fe –además del de celeridad– que iluminó la lex mercatoria universal. Siempre hemos rechazado la posibilidad de pretender del legislador un rasgo de genialidad imposible como para prever todas las situaciones que puede generar la riquísima ingeniosidad de los empresarios, sosteniendo que si se lograra ese rasgo de genialidad imposible se caería en la oscura prolijidad.

Claro que confiábamos en la libertad –o autonomía de la voluntad– bajo responsabilidad. Ello suponiendo la eficiencia del sistema jurídico y judicial para dar respuesta a los desbordes.

Pero al mismo tiempo entendíamos que siendo el derecho una técnica para la convivencia, cuando se legisla para disuadir de determinadas conductas nocivas, la inteligencia del legislador en la construcción de la norma debía llevar a preparar preceptos pluscuamperfectos, o sea incorporar disuasivos y de ser posible más de uno para alentar o desalentar determinadas conductas.

Estamos hastiados de ver la inercia del Estado en afrontar los desbordes y, al mismo tiempo, en el alambicamiento de las formas, que son apreciadas insubstancialmente para evitar entrar en la “substancia” de las relaciones, con un exacerbado hipergarantismo, alejado del garantismo que siempre hemos propiciado.

Este es el panorama que encuentra Nissen, que aparece como el argumento de un thriller en su descripción de las conductas que estimó debía enfrentarse. Y el libro nos muestra las estrategias escogidas, nos demuestra la posibilidad de disuadir las conductas que afectan la buena fe en las relaciones negociales. La realidad demuestra que actuando con transparencia no se afectan las inversiones; que justamente las buenas y alentables se acercan a los países que tienen reglas claras, que alejan de la inseguridad jurídica, y que permiten apreciar la responsabilidad e imputabilidad de los que actúan. A los países con reglas que permiten alejarse a las del mercado sólo llegan las inversiones marginales, las que pueden hacer rápidas ganancias sin importar a quién afecten.

Las conductas predatorias las hemos podido contemplar, pues hemos sido no sólo espectadores sino actores en ese thriller que muestra Nissen del panorama jurídico en que le tocó actuar, y de las tramas que se iban descubriendo y poniendo de resalto. Los concursos, la insolvencia, mostraron el uso desviado de la técnica societaria de organización de empresas, particularmente con la aparición en escena de fantasmas difusos que pretendían titularidades de bienes o de créditos.

El mejor logro, al margen de las normas, fue que demostró que el Estado puede actuar preventivamente a través de uno de sus poderes cuando otros declinan hacerlo oportunamente. Hoy, ante un problema que divide a los argentinos como es la aplicación de retenciones a través de una norma cuestionada en su constitucionalidad, parece funesto que el sistema jurídico y judicial no pueda generar rápidamente una declaración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre su legalidad o ilegalidad, lo que sin duda alinearía a todos los argentinos y evitaría los desgastes que se están sufriendo. No nos gustaría que dentro de 10 años la Corte señalara la inconstitucionalidad de la norma y otro gobierno, en otro escenario, se viera obligado a buscar fondos para cubrir las indemnizaciones que sin duda pagarían todos los ciudadanos. Y quizá, al mismo tiempo (por la promoción de diversos juicios sobre la inconstitucionalidad y la existencia de sentencias no firmes), el gobierno actual se viera limitado en sus planes, pese a mantener la cuestionada norma. El perjuicio es evidente, cualquiera fuera la apreciación de la Corte.

Nissen usó la estrategia jurídica. Sin afectar los negocios reales hurgó en la realidad, en las sociedades que se ofrecían adquirir en el exterior en avisos periodísticos a argentinos que querían eludir la justicia: “cuando un agente no cuenta con bienes suficientes para responder por todos los daños que puede causar, sus incentivos para invertir en medidas de prevención se reducen correlativamente al incremento de la diferencia entre el valor de sus bienes y el valor del daño. Para decirlo simplemente, la posibilidad de verse enfrentado al deber de resarcir constituye una amenaza menos seria cuanto menor es la solvencia del potencial dañador… La denominación inglesa “judgment proof” precisamente, intenta identificar a un tipo especial de individuos a quienes su solvencia nula los convierte en sujetos “a prueba de condenas… pasar a ser un agente insolvente no es más que una decisión” (Acciarri, Hugo A. - Castellano, Andrea - Barbero, Andrea, El problema de la insolvencia en el derecho de daños. Un aporte para su análisis económico, JA, 2008-I número especial “Derecho y economía”, coordinado por Hugo A. Acciarri, Bs. As., Lexis Nexis, 2008, doctrina, p. 10 y siguientes). Decisión que muchas veces se adopta en la constitución misma de una sociedad, o traspasando los riesgos a otros agentes –p.ej. obligacionistas– y luego manteniendo conductas para maximizar las ganancias haciendo soportar el riesgo de la insolvencia a los acreedores.

Las capacidades funcionales para ejercer esas estrategias aparecen en su capítulo primero Alcances de las facultades del registrador mercantil. Los temas de la insolvencia societaria, a los que nos referimos en el párrafo precedente –pero mucho más iluminados con los casos concretos–, aparecen en los capítulos VII Cuestiones relativas al objeto social (donde apunta al polémico objeto único, y a la ridícula relación capital y objeto –por inadecuada, insuficiente y no justificada por los constituyentes en su monto–, cerrándolo con referencias a las sociedades de profesionales), y VIII Los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital (donde cuenta la forma de ponerlos en orden y evitar las maniobras). Así vemos tratados esos aspectos con sus satelitales problemas, y las sociedades infracapitalizadas genética (en relación al objeto) o funcionalmente (aportes irrevocables).

En el capítulo IX titulado La nueva normativa registral societaria en materia de funcionamiento de la sociedad sobre domicilios ficticios, efectividad de los aportes, aseguramiento de publicidad y cancelación de inscripción en caso de inactividad, sin dejar de referirse a “Las asambleas de accionistas” y a “Las facultades de la Inspección General de Justicia en torno al funcionamiento de las sociedades”, ilustrando sobre las medidas adoptadas desde la Inspección para afrontar el uso desviado del maravilloso instrumento de organización que es la sociedad.

En gran parte del libro vemos sintetizadas sus reflexiones en torno a las sociedades constituidas en paraísos fiscales –Uruguay ha desactivado sus SAFI, quizá como resultado de la labor de Nissen al desaparecer los clientes argentinos–. Así los capítulos II Sociedades constituidas en el extranjero y “offshore” –sociedades “vehículo”, examinando la situación y las normativas dictadas sobre el punto; III El abuso del acto aislado. Adquisición de inmuebles por sociedades constituidas en el extranjero; IV Regularización de las sociedades extranjeras encuadradas en el artículo 124 de la ley 19.550 –con amplia ilustración de casos– y V Particularidades de la sociedad constituida en el extranjero, sobre participaciones y representaciones.

En el capítulo VI aborda a Las sociedades de cómodo o sustancialmente unipersonales, con su particular visión y la de la jurisprudencia sobre casos paradigmáticos.

Cierra el libro con el capítulo X Defensa de los socios, accionistas e inversores frente a los abusos del grupo de control, buscando la forma de asegurar la participación minoritaria, enfrentar la llamada operación “acordeón”, refiriéndose al derecho de información, la participación de los herederos y el cobro de dividendo.

El libro es un testimonio de vida y de vocaciones. Donde Nissen, al asumir su rol estatal, volcó todos sus ideales en cuanto a la construcción y funcionalidad del sistema societario. Realmente aplaudimos y nos conforta esa gestión. Desde el interior no nos preocupamos por las resoluciones de la Inspección, de su validez y alcance, porque no nos competían. Pero sí defendimos las posiciones doctrinarias, en algunos casos con matices constructivos, pues así se progresa en la formulación de un sistema jurídico de las relaciones de organización elegibles.

Una obra imperdible, no sólo por las apreciaciones doctrinarias, sino para advertir las modalidades de los usos desviados de la técnica organizativa societaria y de las estrategias para afrontarlas eficientemente. Para que la justicia no llegue siempre tarde, como los guardianes en la ópera bufa, como amonestaba Calamandrei.

Efraín H. Richard

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Ámbito Financiero, 27/5/08, p. 69

El autor de esta obra ha sido, en su calidad de funcionario, quien con mayor acento impulsó las normativas que regularon el control de las denominadas empresas “offshore” y las sociedades constituidas en el extranjero. Su función como inspector general de la Inspección General de Justicia fue prolífera en este sentido y con respecto a otras reglamentaciones. Sumando sus experiencias como abogado y funcionario, Nissen vuelca en este libro el control externo de las sociedades comerciales, apuntando a las facultades de la Inspección General de Justicia. Aborda en tal sentido cuestiones que tienen que ver con el objeto social, el abuso del acto aislado, la inoponibilidad de la personalidad jurídica, el directorio, los aportes irrevocables, los resultados no asignados, las sociedades sustancialmente unipersonales y por supuesto, las sociedades constituidas en el extranjero y las “offshore”. En relación con estos temas explica y fundamenta la normativa dictada, acompañando el desarrollo con específica jurisprudencia y doctrina vinculada.