Función precautelar

Con el aporte de una visión doctrinaria robusta, el presente trabajo es un auténtico compendio de todo aquello vinculado con la “cautelar”, advirtiendo a priori el autor que el concepto de “precautelar” es más amplio, en tanto lo cautelar se refiere a medidas o reglas para prevenir las consecuencias de determinado fin o a precaver lo que pueda dificultarlo.
El cosmos de lo precautelar, entendido éste como el “evitar o impedir un riesgo o peligro”, se encuentra in totum abarcado en este completa obra. Véase que la función jurisdiccional precautelar se nutre de diferentes instrumentos: donde se delimita liminarmente sus varias aristas: a) medidas cautelares tradicionales, b) medidas cautelares genéricas, c) medidas innovativas, d) procesos cautelares, e) tutela de anticipación, f) procesos o resoluciones urgentes, y cualquier nuevo instrumento que sea necesario sin que se ubique necesariamente a qué familia pertenece. Con ello, significase el amplio mundo del que se trata y el constante cambio y renovación que observa la materia de que se trata.
La obra consta de 14 completos capítulos (la completitud en tanto contiene legislación, jurisprudencia y doctrina), que vale la pena transcribir: El tiempo en el derecho y el drama en el proceso; La función precautelar; La función precautelar de anticipación; La función precautelar de efectos inmediatos; Medidas cautelares; Embargo preventivo; Secuestro; Intervención judicial; Medidas cautelares genéricas e innovativa; Protección de personas; Inhibición general de bienes y anotación de litis; Prohibiciones de innovar y de contratar; Función precautelar en la sociedad conyugal, y La emergencia económica. La equidad, el esfuerzo compartido y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Cabe reiterar la profundidad de análisis que contiene la obra y el renovado estudio de conceptos tradicionales, adaptados a nuestra moderna doctrina. Prueba acabada de la seriedad autoral del autor es la completísima bibliografía de la que se nutrió.
Por dar un mero ejemplo, el doctor Jorge O. Ramírez en un párrafo toma al tradicional maestro italiano, Francesco Carnelutti, para destacar la existencia de una triple exigencia tendiente a un mejor ordenamiento de la materia y, especialmente aquí, de los instrumentos precautelares (cfr. p. 41,
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15), mencionando que el juez, al momento de resolver y juzgar sobre lo cautelar, puede tener tres clases de necesidades al momento de juzgar cautelarmente: 1) impedir el cambio probable de una situación, 2) eliminar un cambio ya ocurrido en otra, y 3) anticipar el cambio probable, o aun solamente posible, de una tercera.
Finalmente, no puede dejar de destacarse el actual y candente tema del esfuerzo compartido producto de la denominada “pesificación”, fenómeno creado por la eterna emergencia argentina, que dio nuevos bríos al concepto de equidad, y se materializó en importantes y contractorios fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son meticulosamente analizados en el último capítulo de la obra (v.gr., casos “Smith”, “Provincia de San Luis”, “Cabrera” y “Bustos”).

La Ley, 26/10/05, p. 7

Desde un comienzo el autor aclara que ningún acto tiene sentido sino como parte de una función y que lo precautelar es aquello que sirve para prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro. De ahí que función precautelar sea un concepto más amplio que el de medida cautelar, ya que se refiere a medidas o reglas para prevenir consecuencias de determinado fin o a precaver lo que pueda dificultarlo. En ese contexto advierte que la clásica tutela cautelar no resulta idónea para aquellos mandatos jurisdiccionales que anticipan los efectos de las sentencias mediante juicio de probabilidades. Diferencia así que en la tutela de anticipación y en el proceso urgente se exija un perjuicio inminente e irreparable.

La obra se divide en catorce capítulos. El primero de ellos, como preludio de lo que vendrá, se encuentra dedicado a una interesante reflexión sobre el curso irremediable del tiempo. La evocación del tiempo como fenómeno existencial, eminentemente sucesivo y, dentro de éste, el “tiempo jurídico”; que no es otra cosa que la aprehensión por la norma de la medición de su transcurso y su división, clasificación, denominación, etcétera. Su vinculación con el proceso, como medio para el estudio de sucesos pasados, encabezado por el juez a quien sindica como un historiador crítico, cuya función es dirimirlos en orden a la finalidad teleológica de la herramienta. Sin embargo, puntualiza y se detiene en el mal funcionamiento del servicio de justicia debido a la morosidad, la desatención de los plazos procesales, responsabilizando por ello al Estado. Señala que las nuevas proyecciones del derecho civil, que toman a la persona como ser de fines, se ven frustradas a la hora de canalizar su ejercicio mediante un proceso, en parte obsoleto, en parte in-idóneo. Ejemplifica, con casos jurisprudenciales, el drama que pueden vivir los justiciables cristalizados en esa suerte de burocracia kafkiana que no encuentra un epílogo visible en su horizonte.

En una crítica a la falta de actualización de los sistemas procesales, efectúa propuestas en base a experiencias foráneas tendientes a dar celeridad y optimización y a la sanción a la deslealtad procesal; y, quizás previendo que lo urgente alumbrado como de uso reservado a la luz de las urgencias, se convierte en regla general, resalta que la función precautelar a la que la obra se dedica es de neta excepción.

El capítulo segunda explora con decisión la “función precautelar”, útil para “actuar por anticipación cuando se advierte un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo”. La misma, según continúa el autor, es abarcativa de distintos instrumentos: medidas cautelares tradicionales, medida cautelar genérica, medida innovativa, procesos cautelares, tutela de anticipación, procesos o resoluciones urgentes, y cualquier nuevo instrumento que sea necesario crear. Dedica el capítulo a un estudio sobre los instrumentos tradicionales y su evolución; la discusión en torno a la existencia de un “proceso cautelar”; el dictado de medidas inaudita pars y la posibilidad de su proveimiento con audiencia del contrario; el nacimiento de la medida cautelar genérica; la recepción de la medida cautelar innovativa, su justificación normativa (arts. 230 o 232 del Cód. Procesal) y sus recaudos respectivos “verosimilitud del derecho” o “perjuicio inminente o irreparable”, según sea la norma que la conceptualice.

En el capítulo tercero se ocupa de “la función precautelar de anticipación”. Sostiene el autor que el aumento de la población mundial fue transformando la sociedad y, como producto de los fenómenos sociales masificados, fueron alumbrando nuevos derechos. Sin embargo el derecho procesal civil no ha brindado una transformación acorde a esa evolución; que no obstante los esfuerzos por encontrar modificaciones en los códigos de rito, la morosidad no se debe a las falencias procesales sino al deficitario servicio de justicia. En ese contexto resalta los esfuerzos doctrinarios para paliar esa demora en la profundización de la jurisdicción precautelar, señalando que históricamente ello ocurrió primero con la utilización de las cautelares genéricas, luego con la medida cautelar innovativa y en la actualidad de la satisfacción provisional.

Presenta esta última en una forma distinta a las medidas cautelares tradicionales y la posiciona en la anticipación. Su necesidad, alega, se debe a la prolongación del estado de insatisfacción del derecho reclamado en el juicio y que la tardanza de la decisión de mérito configure la propinación de un daño irreparable. Efectúa una reseña de los institutos anticipatorios existentes en nuestra legislación y su evolución en el pensamiento de la doctrina local. Finalmente sitúa la función precautelar de anticipación entre las medidas cautelares y los procesos urgentes y fija los requisitos para su procedencia: a) existencia de fuerte verosimilitud del derecho, en grado mayor que las medidas cautelares ordinarias y con pruebas inequívocas que convenzan al juez; b) grave peligro en la demora, en grado de urgencia tal que, de no adoptarse la medida, se causaría un daño irreparable al solicitante, o si la alteración de la situación de hecho o derecho pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible; c) exigencia de contracautela suficiente; d) audiencia del contrario antes del dictado de la anticipación.

A “la función precautelar de efectos inmediatos” se avoca el cuarto capítulo, que comienza interrogando sobre la facultad del juez para otorgar una vía rápida a peticiones de naturaleza urgente y de efectos inmediatos, aunque la misma no esté contemplada en el Código Procesal. Concluye en sentido afirmativo, siempre que se trate de prevenir, evitar o impedir un riesgo o peligro. En esa línea de análisis se ocupa de diferenciar los procesos cautelares de los procesos urgentes, enmarcando ambos tipos, ya sea autónomos o accesorios, en la “función jurisdiccional precautelar”. Luego enumera y describe someramente los procesos urgentes, dividiéndolos entre los normados y los atípicos. De esta manera recorre el amparo (entre particulares y contra actos u omisiones de autoridad pública), los interdictos, el juicio sumarísimo y defensa del consumidor, el hábeas data, violencia familiar, daño temido, protección del derecho a la intimidad, el proceso monitorio y la tutela civil inhibitoria.

Le reserva un apartado especial a la medida autosatisfactiva, definiéndola como “un requerimiento urgente que se agota con su despacho favorable”, fijando sus presupuestos de admisibilidad y dedicándole especial atención a la contradicción y al principio de defensa en juicio dentro de la especie. Cabe destacar que si bien en muchas consideraciones sigue a Peyrano, principal impulsor de la misma, en algunos aspectos lo controvierte tomando posición en aras del perfeccionamiento del instituto.

A partir del quinto capítulo comienza el tránsito por las clásicas medidas cautelares. Allí desarrolla el estudio de sus recaudos generales, el peligro en la demora (hace especial hincapié en la morosidad judicial), la verosimilitud del derecho, la contracautela y luego se avoca a supuestos específicos: medidas decretadas por juez incompetente; su carácter provisional; la modificación, ampliación, mejora o sustitución; las facultades del juez; los trámites, el cumplimiento y la notificación; los recursos; la caducidad; la responsabilidad. En cada uno de ellos profundiza en las opiniones doctrinarias existentes y anota una copiosa selección de jurisprudencia.

El embargo preventivo, el secuestro, la intervención judicial, las medidas cautelares genéricas e innovativas, la protección de personas, la inhibición general de bienes, la anotación de litis, la prohibición de innovar y de contratar ocupan sucesivamente los capítulos sexto a decimosegundo. Relacionando cada instituto cautelar desde la teoría y proyectando distintos supuestos que pueden ocurrir en la praxis, con un añadido de una importante reseña jurisprudencial.

El anteúltimo capítulo se refiere a la “función precautelar en la sociedad conyugal” y repasa la diversidad de medidas que pueden adoptarse en torno a las acciones de separación personal y de divorcio vincular (típicas y atípicas) de acuerdo a las singularidades de cada caso. Finalmente en el último capítulo explora “la emergencia económica. La equidad, el esfuerzo compartido y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, desde una posición crítica.

Hecho este recorrido descriptivo a modo de presentación del libro, podemos recomendar su lectura y sólo nos queda felicitar al autor y a la editorial por este nuevo y logrado estudio que seguramente será recibido con gran entusiasmo por aquellos que hacen del derecho una razón (o un medio) de vida.

José M. Salgado

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JA, 19/10/05, p. 88

He aquí un libro muy bien pensado y escrito. Para nosotros, lo mejor de la producción del inteligente y laborioso jurista marplatense doctor Jorge O. Ramírez. Con original enfoque enraizado en la construcción sistémica del ilustre procesalista oriental Dante Barrios de Angelis (Teoría del proceso, Bs. As., Depalma, 1979), el autor ha encarado y resuelto exitosamente una lectura propia, diferente, razonada y criteriosa de un vastísimo tema de urticante actualidad y de fronteras indefinidas. Un verdadero cajón de sastre que tolera cobijar desde las medidas cautelares a los procesos urgentes y el abanico de matices que cohabitan en la justicia temprana, preventiva, material, autosatisfactiva, de realización inmediata, y tantos problemas huidizos pero que han ganado espacio y preferencia en los usos sociales. Porque traen ecos de una tradición venerable (Palacio), arropada, ahora, en la sociedad del riesgo (Beck), y no por las cadencias de las actividades de la mitad de la centuria anterior, complicada, por cierto, pero en donde el factor tiempo toleraba ser comprendido por un paso de marcha colectivo más regulable.

En cuidada exposición literaria, y en los pliegues y resonancias de Borges, Ramírez se ocupa del tiempo del proceso y del drama del tiempo existencial y del distorsionado, que consume, contra toda esperanza, los peligros, repliegues, zigzagueos y usos circulares de una marcha instrumental que se mofa del reloj de los operadores y del reloj de las normas estampadas en las leyes de enjuiciamiento, sin darnos cuenta, en pos de la reforma prometida, “de que no son los Códigos los que fallan sino el servicio de justicia” (p. 62). Levanta sus baterías contra las expresiones “plazo razonable”, “sin demoras indebidas”, etc., para el deber de observar el finiquito del litigio en “tiempo oportuno”. Basta con que se cumpla con los plazos legales (y la litigación se coloca en las antípodas de este mandato lógico y funcional). ¿Para qué debería el legislador articular un programa de desarrollo del debate si en la sociedad las cosas, en verdad, están a años luz?

El concepto de precautelar no es otro que “el de prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro y es más amplio que el de cautelar que se refiere a medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin (no frustrar el resultado de la condena), de que pueda dificultarlo. La clásica cautela no es ropaje adecuado para mandatos jurisdiccionales que anticipen los efectos de las sentencias mediante un juicio de probabilidades que lleva a conocer actualmente lo que debería ser admitido al final (en el mérito)”. Y, convencido, afirma: “Entendemos que la tutela de anticipación y el proceso urgente, que exigen un perjuicio inminente e irreparable y que no son medidas o reglas conforme al concepto clásico de la cautelar, son abarcados por la función precautelar” (p. 37).

Al avanzar en la medulosa motivación de sus enfoques, el doctor Ramírez va dibujando al operador juez y al funcionamiento y resultado del “servicio” que presta el Poder Judicial como dotado de poderes y medios (los implícitos e inherentes –tan bien explicados por el inolvidable jurista que fuera el doctor Jorge Aja Espil–) suficientes y necesarios para atender y dar respuesta adecuada a eso que se le exige perentoriamente en momentos preliminares, y que cuando todos los presupuestos condicionantes lo legitimen actuará en consecuencia, en la creencia fundada de que sólo así hace lo que debe satisfacer la jurisdicción. Más tarde llegaría a deshora, en contra del tiempo de la justicia. Hipócritamente dejaría de dar solución porque queda anclado en la zona del problema.

El camino que nos hace recorrer la obra tiene un rico y colorido paisaje, desplegado en catorce sólidos capítulos abastecidos de excelente literatura y precedentes jurisprudenciales, que no dejan de preocuparse de la emergencia económica, la equidad, el esfuerzo compartido y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Panorama descriptivo en el que ejemplifica los modos, alcances y ritmo en que el juez “activará la función jurisdiccional precautelar de la que está investido”, mientras que en otros casos no sucederá al no darse los presupuestos de admisión de la medida solicitada, mas no por ello se dirá que el magistrado violó la “tutela judicial efectiva” (p. 64).

Recordamos este libro, pleno de ideas originales, de muy atractiva lectura y que no deja indiferente –lo hace pensar– al lector en torno de un espacio científico y de la experiencia viva de la litigación que busca explicaciones más seguras y definidas. ¿Qué más pedir?

Augusto M. Morello

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Ámbito Financiero, 27/9/05, p. 133

El autor se encarga de aclarar preliminarmente el concepto de la función precautelar dentro del proceso judicial. Señala que la misma sirve para prevenir y disponer los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro resultando más amplio que las medidas cautelares que prevén las consecuencias de determinado fin. Se encarga de la tutela de anticipación y el proceso urgente frente a perjuicios inminentes e irreparables valiéndose de medidas cautelares tradicionales, cautelares genéricas, innovativas, procesos cautelares, tutela de anticipación, procesos o resoluciones urgentes y todos aquellos instrumentos que se pongan a disposición de la función precautelar.

Cada uno de estos elementos ha sido desarrollado por Ramírez a partir de la normativa vigente a la que adiciona comentarios de legislación comparada y antecedentes de congresos internacionales sobre la temática sin dejar de lado el comentario de los fallos más significativos de reciente data.